Meros Devaneios

São quase duas da manhã, e não sei se será o gosto por estudar à noite, se será a necessidade de estudar que ainda me prendem aqui. Talvez as duas. E, assim, perdido entre o casamento, doações,parentescos e afins, dá-me para deixar um pouco o direito civil ,pois, começo a pensar sobre o porquê da estrutura matricial, que acompanha a Administração Pública, na sua forma de administração directa.

E saio, por instantes, deste âmbito privado, para me situar num público, se é que tal distinção se pode balizar desta forma tão distinta. Mas vamos assumir, por erro ,talvez, que sim.

E será que esta estrutura matricial será realmente útil, ou será mais um mecanismo do Estado, através  do qual este cria mais lugares a serem ocupados temporariamente por uma necessidade de mobilidade ou de outro interesse “relevante”?

Até este temporariamente é ,realmente, relativo. Parece-me, que, embora, possamos criar um certo paralelo de distinção entre uma estrutura hierarquizada e uma estrutura matricial, tendo em conta o tempo em que esta decorre, tal acabará por não proceder. Isto é, a estrutura hierarquizada seria uma estrutura com carácter fixo ou temporário, enquanto a estrutura matricial seria estritamente temporária(concretizado o projecto, extinguir-se-ia). Mas este critério, cairá por terra, pelo menos neste país à beira-mar plantado, pois o significado de temporário no dicionário prático dos portugueses é bem distinto daquele que os dicionários conceituados de língua portuguesa indicam. Enfim, mas acho que, por isso, tomando em consideração que temporário significa ad eternum  poderemos sair desta distinção.

A explicação que pode fundamentar esta estrutura matricial, pode ser a de maior flexibilidade, mas, sinceramente, considero que isso será fugir um pouco à lei, pois o próprio artigo relativo à estrutura hierárquica dispõe sobre flexibilidade. Mais um argumento a favor que ,em princípio, ficará pelo caminho.

Coordenação? Trabalho de Equipa? Estes dois pontos poderão ir um pouco ao encontro do que o artigo 22º da Lei 4/2004, dispõe. Será uma nova cultura de organização administrativa que visa um maior trabalho de equipa, um trabalho mais eficaz, menos complexo destas “equipas multidisciplinares”. Talvez sim, talvez não. Sinceramente, será que a própria estrutura hierárquica, faixa à faixa da pirâmide, de cima para baixo, não terá nas suas “divisões” possibilidades de trabalhar em equipa, ou será, que rema cada um para seu lado. Se assim for, talvez, possa acolher este argumento da coordenação e do trabalho de equipa.

Enfim parece-me que este projectos destas equipas multidisciplinares podem bem ser desenvolvidos, enquadrados dentro da estrutura hierárquica, e que esta estrutura matricial se trata de mais uma criação(sem grande inspiração) do legislador. No entanto, são meros devaneios que por aqui tenho, ainda com poucos conhecimentos, e influenciado pela hora tardia a que escrevo.

Evolução histórica do conceito de direito subjectivo público

Evolução histórica do conceito de direito subjectivo público

19-10-2012 11:44

           

      O direito subjectivo público foi em primeiro lugar teorizado por Buehler, que o definia como “qualquer posição jurídica do súbdito relativamente ao Estado, que tem por base um negócio jurídico, ou uma disposição jurídica vinculativa emitida para a protecção do interesse individual, por intermédio da qual ele pode dirigir-se à Administração para exigir algo do Estado, ou pela qual se lhe permite fazer algo relativamente ao mesmo”. Ou seja, para este autor era necessário verificarem-se três condições para a existência de um direito subjectivo perante a Administração:

1.      A existência de uma norma vinculativa;

2.      A intenção do legislador proteger interesses individuais;

3.      A tutela jurisdicional da posição individual.

O que se passava na altura era diferente, e o conceito objectivo do direito subjectivo tendia a prevalecer, de modo que Otto Mayer criticou esta concepção dizendo que o direito subjectivo público era simplesmente um benefício para o particular que advinha do exercício do poder público.

Quem partilhava também de uma posição objectivista era a “escola subjectivista francesa”, a qual defendia que o particular tinha direito à legalidade do exercício administrativo, logo podia exigi-la e pedir a supressão da ilegalidade produzida por um acto administrativo que não respeitasse a tal legalidade a que tinha direito.

Voltando ao conceito de Buehler podemos depreender que ainda estava muito vinculado com o que de autoritário se passava no Estado liberal, por exemplo a admissão de uma relação de poder entre o Estado e o particular, uma vez que este último é ainda chamado de súbdito.

Bachof, partindo deste conceito, tenta construir uma nova teoria na qual existe uma mudança de posicionamento do particular face ao Estado, substituindo a palavra “súbdito” por “cidadão”. Vai modificar as três condições de existência do direito subjectivo de Buehler de fora a ajustá-las à sua teoria:

1.      Deslocação da exigência de norma jurídica vinculativa para a necessidade de existência de vinculações jurídicas:

a.       As autoridades administrativas encontram-se sempre, pelo menos, obrigadas a dever de conduta perante os particulares, que advêm das limitações do poder discricionário;

b.      Consideração de direitos subjectivos fundados em disposições regulamentares.

2.      Alargamento das normas que se considera estarem ao serviço da protecção de interesses individuais:

a.       De acordo com a teoria da norma de protecção, se uma norma de direto objectivo se destina à protecção de interesses individuais (mesmo próximos de interesses públicos) o indivíduo goza não de protecção apenas reflexa, mas de poder jurídico para impor os seus interesses protegidos pela norma objectiva.

3.      A característica do direito de recurso caiu em desuso, a partir do momento que foi constituída a garantia constitucional do recurso contencioso concebida em termos gerais:

a.       A recorribilidade do acto administrativo que lesou o particular passou a estar dependente da existência do direito subjectivo.

A jurisprudência, atendendo a estas doutrinas que elevavam o particular a pessoa igual ao Estado e que lhe concediam direitos subjectivos perante este, também começou a reconhecer ao indivíduo essas garantias.

 Elaborado por:

Catarina Costa Dias, nº19548

A Administração no Estado Liberal, uma ideia não tão original

15-10-2012 10:04

    Como sabemos o aparecimento do liberalismo deu-se devido à insatisfação com o Antigo Regime e com a forma de governar que advinha deste. O princípio de separação de poderes é o expoente máximo que adveio dessa insatisfação e era uma ideia verdadeiramente original no contexto político e governamental da altura. No entanto, a nível da Administração Pública, o liberalismo não consagrava a sua originalidade.

    O julgamento dos litígios administrativos era remetido para os órgãos da Administração activa, o que fazia com que esta se julgasse a si própria, ou seja não havia verdadeira separação entre o poder judicial e o poder administrativo. Mas de onde poderia vir tal pressuposto que ia contra os princípios da revolução?

  A resposta encontra-se no Antigo Regime. Os liberais sabiam que os tribunais durante o ablsolutismo (parlamentos) foram uma força extremamente importante no combate à centralização e unificação do poder no Rei e que este, como contra ataque, criou o Conselho do Rei (órgão que afastava as matérias de interesse real dos parlamentos) fazendo com que os tribunais não o pudessem julgar e mantendo o poder centralizado na sua pessoa.

    O aparecimento do Conselho de Estado com funções relativas ao contencioso administrativo nada tem de novo e é apenas o aparecimento de um "Conselho do Rei moderno" como forma de impedir, uma vez mais, os tribunais de julgaram a Administração.

    Na história do Estado Liberal há um primeiro momento onde se dá concentração e unificação do poder e um segundo momento, em que o Estado já se sente suficientemente forte para estabelecer uma organização política que garanta as liberdades e os direitos individuais dos cidadãos. Por detrás destes momentos e teorizações estão os contributos de quatro autores.

            Contributo de Hobbes e Rosseau:

·         Teorização do elemento democrático;

·          Ideia do pacto social como origem do poder (vontade que as pessoas tinham de submeter-se ao Estado para constituírem a sociedade);

·         Esgotamento da democracia no preciso momento em que era posta em prática;

·         Com a celebração do contrato social dava-se a origem de um Estado de cariz autoritário e totalitário.

Contributo de Locke e Montesquieu:

·         Teorização do elemento liberal do Estado;

·         Ideia de autolimitação do poder político como garantia da liberdade individual;

·         Organização estadual assente na separação de poderes, como forma de garantir os direitos individuais.

    Podemos então concluir que o Estado Liberal era apenas fruto de um compromisso entre princípios liberais (a nível da organização do poder político) e princípios autoritários resulantes do Antigo Regime (a nível do controlo e funcionamento da Administração).

Elaborado por:

Catarina Costa Dias, nº 19548

O Princípio da Legalidade na actividade de direito privado da Administração Pública

Esta formulação especialmente exigente do princípio da legalidade também se aplica à actividade de gestão privada da administração pública?

FREITAS DO AMARAL – o problema está em saber se a administração pública deve obediência à lei em todos os casos e manifestações típicas do poder administrativo ou se pelo contrário deve obediência à legalidade apenas quando esteja em causa o sacrifício de direitos e interesses dos particulares?

Aqui reside o problema da dicotomia entre “administração agressiva” e “administração prestadora”.

Administração agressiva – que impõe sacrifícios aos particulares, administração de ataque

Administração prestadora – que lhes presta bens e serviços daí ser inoportuno que o particular se arrogasse de direitos contra a administração.

Por isso alguns autores dizerem, nomeadamente WOLFF, que o princípio da legalidade só se aplicaria à administração agressiva. Enquanto que na administração prestadora apenas se aplicaria no seu sentido negativo.

JESCH entende que o princípio da legalidade abrangeria estes dois tipos de administração e pelo mesmo caminho seguiu FREITAS DO AMARAL – o princípio da legalidade cobre todas as manifestações da Administração Pública, a lei tem de estabelecer critérios e tem de ser o fundamento em que a Administração se baseia.

Também na administração de prestação podem ocorrer violações dos direitos dos particulares ou dos seus interesses legítimos por parte da Administração Pública.

A administração de prestação deixa de desempenhar apenas tarefas marginais que fornecem comodidade acessória ao particular e torna-se, nos dias de hoje, absolutamente indispensável “reinventar” as formas de garantia dos particulares em face de uma Administração Pública que já não corresponde, de todo, aos quadros liberais tradicionais. Portanto a tradicional reserva de lei já não é suficiente para abranger e evitar as novas situações de risco para o particular – está em causa a garantia do status positivus socialis.

Tarefas, estas, de prestação que implicam dinheiros públicos, saídos do orçamento do Estado os quais pressupõe a existência de receitas públicas que por sua vez são obtidas através de sacrifícios económicos dos cidadãos que lhes podem, e são, impostos coactivamente.

O princípio da legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira.

Todas estas alterações sofridas pela Administração Pública parecem exigir um alargamento da reserva de lei à actividade administrativa prestadora. O princípio da legalidade deve vincular, tal como o princípio da prossecução do interesse público, toda a actividade administrativa, seja ela de direito púbico, seja ela de direito privado. É desejável a existência de uma tendência para a uniformização e para o tratamento homogéneo de toda a Administração Pública. Também será esse o entendimento do CPA do qual resulta a aplicação do princípio da legalidade à actividade administrativa de gestão privada sem fazer a mínima distinção entre a preferência de lei e a reserva de lei.

E suma a função administrativa traduz-se na satisfação de necessidades colectivas para a prossecução dos interesses públicos definidos e postos a cargos pela lei.

Um exemplo de onde se vai buscar fundos, de forma rápida, também, para a tarefa prestadora da administração:

Governo admite novo aumento de impostos em 2012

Ministro das Finanças Vítor Gaspar defendeu em entrevista à TVI que a subida do IVA na eletricidade e no gás e o imposto extraordinário equivalente 50% do subsídio de natal "resolvem metade do desvio".

O ministro das Finanças afirmou hoje que o aumento do IVA na eletricidade e no gás anunciado esta manhã, bem como o pagamento do imposto extraordinário equivalente a 50 por cento do subsídio de natal "resolvem metade do desvio" orçamental.

Em entrevista à TVI, Vítor Gaspar afirmou que o aumento do imposto anunciado esta manhã, que altera o valor do IVA cobrado no gás natural e na eletricidade de, 6 por cento para 23 por cento (taxa normal), "não aparece fora de contexto", uma vez que o Governo encontrou um buraco de 2 mil milhões de euros, equivalente a 1,1 pontos percentuais do PIB.

"Estes dois aumentos de impostos resolvem metade do desvio e é muito claro", afirmou Vítor Gaspar, argumentado que o atual Executivo, mal chegou ao Governo, entendeu que "era importante tomar medidas por antecipação para proteger os portugueses de situações adversas".

"Aumento dos impostos está previsto no programa"

Questionado sobre se o Governo prevê um novo aumento de impostos para 2012, Vítor Gaspar admitiu que tal irá acontecer.

"Sim, [o aumento de alguns impostos] está previsto no programa e irão executar-se de acordo com o calendário previsto por razões de consolidação orçamental" cujo valor estimado é de 410 milhões de euros, conforme consta do memorando de entendimento entre o Governo e a troika.

Ora, se o Estado vai arrecadar €800 milhões já este ano através do imposto extraordinário equivalente ao corte de 50% do subsídio de natal, aos quais acrescem mais 100 milhões de euros do aumento do IVA hoje anunciado, Vítor Gaspar foi questionado sobre onde o Governo tenciona cortar para alcançar um milhão de euros, conforme anunciado previamente.

Vítor Gaspar rejeitou que esteja escrito, quer no programa do Governo, quer no memorando, a expressão "cortes nas gorduras [despesas]"e escusou-se a avançar de que forma o Executivo irá proceder aos cortes na despesa.

Sobre se esta é a forma mais "fácil" de arrecadar dinheiro, Vítor Gaspar respondeu: "Não é de todo fácil, é mais rápido ir buscar dinheiro aos contribuintes".

Fonte: Expresso

Sofia Teresa de Bragança

21786

28-10-2012

Princípio da Legalidade

Princípio da Legalidade no Estado Social

 O princípio da legalidade na passagem do Estado Liberal para o Estado Social de Direito sofre algumas transformações fundamentais:

                - a ideia de subordinação à lei foi completada ou substituída pela ideia de subordinação ao direito, passando a vigorar o “bloc legal”.

O princípio da legalidade significa, em bom rigor, o “princípio de juridicidade da administração” e não exactamente como fala o art. 266º/2 CRP. Quer isto dizer que todas as regras e princípios de ordem jurídico-constitucional devem ser tidos em conta na actividade da Administração Pública. Desde logo o Código do Procedimento Administrativo no art. 3º/1 reforça esta ideia não deixando margem para dúvidas – a Administração Pública deve actuar em obediência à lei, ao direito – implicando a submissão a princípios gerais de direito, à Constituição, a normas internacionais, a disposições de carácter regulamentar, etc.

                - mudança de entendimento: a lei é não apenas o limite da acção administrativa mas o seu fundamento.

No Estado de Direito Liberal a lei aparecia apenas como um limite, era a formulação negativa do princípio da legalidade. No Estado Social reina o princípio da competência – a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça: não é apenas um limite da acção administrativa mas também o seu fundamento só podendo agir na medida em que a norma jurídica lho permitir.

Daqui surge o princípio da legalidade negativa e o princípio da legalidade positiva, respectivamente.

Princípio da legalidade negativa – expresso através do princípio da prevalência da lei.

Princípio da legalidade positiva – expresso através do princípio da precedência de lei / preferência de lei. Nenhum acto de categoria inferior à lei a pode contrariar sob pena de ilegalidade (não pode haver actos administrativos contra legem) e nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento nela (praeter legem) - reserva de lei.

Sofia Teresa de Bragança

21786

28-10-2012

“TODOS DIFERENTES, TODOS IGUAIS!”

 Título emblemático e provocatório escolhido pelo Prof. Vasco Pereira da Silva para caracterizar as relações jurídicas administrativas.

A administração antes tinha a ideia de superioridade pela primazia do interesse público.

Origem autoritária do Direito Administrativo levou a que se negassem ao particular a titularidade de direitos em face da administração e que se considerasse o particular como o administrado, um súbdito, alguém que não tem uma posição jurídica tutelada em face da administração.

A administração era titular de poderes exorbitantes e definia o direito aplicado ao súbdito no caso concreto. O que estava em causa era uma relação de poder, não era uma relação jurídica, não havia a consideração da posição dos particulares e da administração numa posição de igualdade.

As transformações que foram sendo introduzidas até então, sobretudo pelas constituições, conduzem-nos ao afastamento desta visão tradicional.

As constituições hoje consagram os direitos fundamentais que estão na base da organização política do estado, são o seu fundamento. Direitos esses que são obrigatórios e vinculam directamente as entidades públicas e privadas - art.º 18 CRP.

O particular é hoje titular de direitos fundamentais o que o transforma num sujeito de direito em relação à administração.

Por sua vez a administração trata as suas relações com o particular como sendo relações jurídicas, ou seja, há direitos e deveres diferenciados, mas em que há uma posição de igualdade, identidade entre os dois sujeitos à partida. Esta identidade resulta do facto de a administração poder invocar em seu benefício a tutela do interesse público que deve prevalecer sobre o interesse particular - primazia esta que não é nos nossos dias posta em causa - mas que se destina à realização dos direitos fundamentais dos cidadãos que são a sua base.

Assim se obtém um equilíbrio na relação jurídica.

Por um lado a administração pode invocar o interesse público (que tem sempre de realizar) mas para contraposição o particular invoca os direitos fundamentais que por sua vez obrigam a administração pública na realização do interesse público – lógica de reciprocidade que está a base das relações jurídicas administrativas.

Este é o modelo consagrado na nossa constituição.

Particular e administração são sujeitos de direito com posições diferenciadas mas que assentam neste estrutura base de natureza paritário.

Os sujeitos das relações administrativas são sujeitos diferenciados e também com uma natureza muito diferenciada, tanto são públicos como privados e dentro dos privados temos desde os indivíduos a entidades colectivas criadas pelos particulares, do lado dos sujeitos públicos temos órgãos e pessoas colectivas desde o Estado a institutos públicos, a serviços públicos.

Multiplicidade de entidades que podem actuar como partes das relações jurídicas em que todos são diferentes mas todos eles são iguais pois todos têm à partida a mesma posição de sujeitos de direito no quadro de relações jurídicas. Diversidade e pluralidade dos sujeitos das relações jurídicas administrativas.

“Todos diferentes, todos iguais!”

Tenho dúvidas de que a realidade seja mesmo esta, pelo que segue, apenas um exemplo que poderia ser dado, entre tantos outros, de uma pessoa colectiva privada que luta pela tutela dos seus direitos nessa relação jurídica administrativa que se diz de igualdade:

Construtores reivindicam introdução de novas medidas de combate à crise

Lisboa, 07 Dez (Lusa) - A Associação de Empresas de Construção e Obras Públicas e Serviços (AECOPS) anunciou hoje que vai reivindicar junto do Governo a concretização de novas medidas de combate à crise, muitas das quais quer ver reflectidas no Orçamento do Estado.

A associação refere, em comunicado, que as suas propostas têm em vista a "adopção de acções, de ordem fiscal e legislativa, tendentes a promover a reabilitação urbana, a internacionalização e a agilização das relações comerciais e administrativas entre as empresas e o Estado".

Com o objectivo de combater, "a curto prazo", a crise que afecta o sector da construção, e que teve como consequência o "desparecimento de cerca de 50 mil postos de trabalho", a AECOPS reivindica, entre outras medidas, que o Estado pague às construtoras os valores em dívida e a diminuição dos prazos de pagamento da Administração central aos fornecedores.

Fonte: Expresso

Sofia Teresa de Bragança

21786

22-10-2012

Administração Pública Prisioneira nº 2011

Hoje em dia, a administração pública é uma actividade totalmente subordinada à lei, esta que é o fundamento, o critério e o próprio limite de toda a actividade administrativa.
Mas não fugindo muito a este princípio da legalidade a que está sujeita a administração pública, vamos antes partir dele para questionar algo que, na minha modesta opinião, sujeita com maior grau a administração pública às grades de uma prisão.
Poder-se-á dizer que a administração pública se encontra em constante mutação, e de quatro em quatro anos dá uma volta não de 360 graus, mas de 180 graus pelo menos. Em meu entender, a administração pública acaba por ser um instrumento do poder político, o que significa que todas as organizações públicas se encontram, sujeitas à vontade política dos representantes da colectividade. Estes representantes políticos, que eleitos legitimamente, têm um programa próprio, que acabará por dirigir o país durante os quatro anos da sua legislatura. A administração pública ficará sujeita a esta maiestas do poder político, que mudará e mudará, aplicando mudanças contínuas conforme bem lhe aprouver. 
No entanto, este poder, por vezes desregrado, não tendo em vista  o interesse da colectividade, mas olhando, simplesmente aos interesses individuais, acaba por deturpar os fins e a própria estrutura da administração pública, tornando-a cega, surda e muda.
As organizações públicas ficam sujeitas aos fins que o poder político lhes impõe, e estas nada podem fazer de forma a alterar estes por sua própria vontade. Serão os fins destas organizações públicas, ou serão os fins a favor do poder político? Fica a questão.
E voltamos, à actualidade dos nossos jornais e telejornais: a questão orçamental. Um orçamento definido pelo poder político demonstra que a administração pública se encontra perante enormíssimas restrições financeiras, sabendo que os seus recursos a este nível, acabarão por depender da dotação orçamental definida, e não pela sua própria actividade.Então de que vale esta? Serve simplesmente para cumprir o que o orçamento define? Ficam mais uma vez as questões.
Concluindo, temos a partir deste ponto, do poder político controlador e da administração pública submissa algo que distancia de certa forma uma actividade administrativa pública de uma actividade administrativa privada. Mas, o problema e a questão que se colocam é se este poder político controlador e definidor de orientações, não torna a administração pública prisioneira e sujeita aos circunstancialismos presentes no nosso país, e por isso menos eficaz e menos capaz de responder aos interesses colectivos.