O princípio da prossecução do interesse público... ou será, antes, o corolário da autonomização da Administração Pública?

Hoje, debruço-me sobre aquele princípio que estou em crer, tratar-se, de um dos corolários mais importantes à Administração Pública adjacentes, senão o mais importante. Referir-me-ei, pois, ao princípio da prossecução do interesse público.

Sem que, no imediato, me dirija a uma explanação teórica do mesmo, permitir-me-ei a enquadrá-lo legalmente, constatando a sua essencialidade, reconhecida, inclusivamente, pelo ordenamento jurídico. O princípio da prossecução do interesse público encontra-se previsto no art. 266º/1 CRP. Este demonstra-se claro, declarando que a Administração Pública objectiva a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Mas no que consistirá, então, aquilo que se tem enquanto «interesse público»?

• Trata-se, sem dúvida alguma, de um conceito cuja evidência intuitiva não facilita em muito a definição[1]. Porém, não obstante esta dificuldade, há que tentar concretizá-lo o mais possível. Poder-se-á entendê-lo enquanto interesse colectivo/interesse geral de uma determinada comunidade, ou seja, aquilo que é necessário para que os homens não apenas vivam, mas que vivam bem[2]. É, contudo, atalhando mais aprofundadamente ao significado tido por este conceito[3], que se depreende no que este se baseia: pode, efectivamente, caracterizar-se como sendo o interesse que representa a esfera das necessidades às quais a iniciativa privada não pode corresponder e que são proteladas como fundamentais para a comunidade, na sua totalidade, e para todo e cada um dos seus membros. Ou seja, o interesse público significará, portanto, a exigência existente quanto à satisfação de necessidades colectivas. 
• De acordo com uma distinção que vigora[4], pode diferenciar-se o interesse público primário do interesse público secundário: enquanto o interesse público primário é aquele cuja definição e satisfação compete aos órgãos governativos do Estado, no desempenho das suas funções políticas e legislativas, pelo que o interesse público secundário se haverá de definir como aquele cuja determinação concerne ao legislador mas que, todavia, a sua satisfação cabe, numa vertente arreigada de subordinação, à Administração Pública no desempenho da função administrativa.

Posto este périplo, será pertinente aferir acerca das consequências às quais o princípio do interesse público se encontra intrinsecamente associado[5]:

1. É a lei que define os interesses públicos que respeitarão à Administração - não pode ser a Administração a defini-los, salvo se a lei a habilitar para o efeito, conferindo-lhe competência para aprovar regulamentos independentes ou para concretizar certo tipo de conceitos indeterminados.
2. A noção de interesse público é uma noção de conteúdo variável: o que anteriormente foi considerado conforme ao interesse público, pode posteriormente ser-lhe contrário, e isto reciprocamente, como é natural. Não é possível definir interesse público de uma forma rigída e inflexível, dado que este não é estanque.
3. Estando definido o interesse público pela lei, a sua prossecução é obrigatória, visto ser essa mesma actividade que justifica a autonomização da Administração no quadro das funções do Estado e a razão de ser da existência de uma Administração em sentido orgânico.
4. O interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas públicas e a competência tida pelos respectivos órgãos: é o apelidado princípio da especialidade.
5. Tão só o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante no que tange a um qualquer acto praticado pela Administração. Assim, se compreende que na eventualidade de um órgão praticar um acto que não tenha por motivo principalmente determinante o interesse público posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado por desvio de poder, estando, por conseguinte, vincado como um acto ilegal e inválido (art. 135º CPA)
6. A prossecução de interesses privados, ao invés do interesse público ao qual se encontra cometido um dado órgão ou agente, por força das funções que exerce, tratar-se-à de corrupção e, como tal, comporta todo um conjunto de sanções, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder.
7. A obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração que adopte em relação a cada caso concreto as melhores soluções que lhe sejam possíveis, do ponto de vista administrativo: é o chamado dever de boa administração.

Perante isto, considero que nenhum órgão no âmbito das suas funções administrativas se poderá furtar do ajustamento imprescindível aos interesses havidos como públicos. Só atendendo a estes, poderá efectuar a correspondência idealizada aquando da cedência, a si, de autonomia; só tendo-os presentes no quotidiano e provendo-lhes efectividade, a Administração poderá justificar a lógica de descentralização, feita a pensar nos bem-estar e equilíbrio social. Assim sendo e conforme disposto em alguns pareceres, aduzo a minha posição através de excertos dos mesmos: «em termos objectivos a Administração Pública exerce uma actividade teleologicamente orientada para a realização dos interesses públicos postos por lei a seu cargo, regida por vectores fundamentais, alguns deles merecendo acolhimento constitucional; o caso dos princípios da legalidade e imparcialidade»; «a Administração, por intermédio dos seus órgãos e agentes, está integralmente ao serviço do interesse público que lhe incumbe prosseguir (...) com estrita observância da lei, tanto constitucional como ordinária, e com justiça e imparcialidade.».

Concluo, porquanto, que o interesse em apreço é o fundamento e a génese da criação da Administração Pública, devendo esta compadecer-se com as funções que lhe são confiadas e com o seu papel crucial no seio da comunidade à qual está afecta. O desvirtuamento daquilo pelo qual se deve pautar, entenda-se do interesse público, terá consequências drásticas, na medida em que estará a frustrar expectativas dos particulares e a contraditar o dever de boa administração à qual se encontra adstrito. 

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[1] SÉRVULO CORREIA

[2] SÃO TOMÁS DE AQUINO

[3] JEAN RIVERO

[4] ROGÉRIO SOARES

[5] DIOGO FREITAS DO AMARAL

Privatização total da RTP - Opinião Pessoal

Hoje faço a minha última publicação neste blog, dando por terminada a minha participação no mesmo, pelo menos relativamente a este semestre, visto que desconheço se o blog continuará no semestre que se segue. Durante este semestre, e naquele que foi um relacionamento, cada vez mais próximo, com o Direito Administrativo, fui-me apercebendo daquilo que este trata e quais são as situações que este procura acautelar. Sinto que algumas matérias, poderiam aqui ter sido tratadas, por mim. Mas não gostaria de ver o prazo, definido para que se fizessem as ditas publicações, acabar, sem que falasse aqui da privatização da RTP. Trata-se pois de um problema algo complexo: por um lado, não se sabe aprofundadamente, qual será a decisão tomada pelo Governo, isto é, em que circunstâncias e dentro de que limites este se irá, efectivamente, decidir; enquanto por outro lado, e não menos relevante, como qualquer opção política, esta não poderia deixar de ter, em si, uma certa diversidade de opiniões. Como foi dito, a política é e continuará a ser, um meio, onde não se situa um critério que permite distinguir, com clareza, nas decisões que no seu âmbito se tomam, entre o que se tem por acertado ou errado. Não existe algo que trate de qualificar previamente as opções políticas: estas têm, necessariamente, de ser tomadas tendo em conta o resultado dos tempos. Uma política que se limite à planificação tem sido rejeitada e deixada de lado, dado que tal prática seria dificilmente sustentável. Daí que a privatização da RTP, desde cedo, se tenha oferecido, aqui e ali, a inúmeras criticas: prever os seus efeitos é imprescindível para que se acautelem decisões sem lógica e para que se veja em qual dos grupos de opinião, tão próprios de um país democrático, se situa, comparativamente, a opção mais adequada.

Coube-em, em sorte, defender a privatização total. A privatização seria interessante de se ver verificada por alguns motivos:

a) Um dos motivos é redução do poder interventivo do Governo no sector público. A privatização da RTP é uma medida que tem sido sucessivamente adiada pelos vários Governos, acostumados que se encontram à circunstância de exercerem um excessivo poder sobre esta. As dificuldades financeiras, em nada facilitam, a flexibilidade que seria idealizada, pois que os frágeis grupos de comunicação social portugueses, se encontram, cada vez mais, em maior dependência relativamente ao poder político: sendo este que sustenta, financeiramente, a actuação da RTP, não será de admirar que esteja numa situação privilegiada, para que dela faça o uso que quiser. Não é aceitável, então, que numa democracia, o Estado se aproprie da comunicação social. Permito-me, por isso mesmo, a concordar com a necessidade de retirar ao Governo a possibilidade de este utilizar um operador de serviço público para difundir as suas ideias. 

b) Por muito que a ideia de privatizar o operador de serviço público se trate de uma caso, sem igual, na Europa, já nada justifica que a RTP assim se mantenha: indicando nesse sentido a redução da sua qualidade, conjugada com os seus custos excessivos, completamente desajustados da realidade portuguesa. Assim, são 2 as razões, que serão respectivamente explicitadas. Uma delas está relacionada com o facto de a RTP ter transmitido 37 novelas latino-americanas nos últimos 20 anos, esquecendo a valorização do produto nacional, um dos pressupostos da televisão pública. Falhando nesse pressuposto, pouco ou nada a distingue dos operadores de serviço privado, a não ser, claro está, a sua gestão. Mais: outra das razões são os seus elevadíssimos custos, de quase 300 milhões de euros por ano, sendo exigível que se reduzam amplamente os gastos que consigo são despendidos. É exigido dos contribuintes mais do que seria de se exigir. Como tal, julgo e defendo que, com a privatização total da RTP, o Governo vai conseguir aumentar a sua eficiência. Vai poupar e obter dinheiro para equilibrar o orçamento e pode, se assim entender, utilizá-lo em áreas prioritárias.

Mas, estou em crer que não se prepara qualquer privatização. Num comunicado distribuído à imprensa após uma reunião, com administração da RTP, sobre o plano de sustentabilidade económica e financeira do grupo para os dois anos seguintes, o Governo referiu que apenas iria optar por vender uma das licenças a um dos canais generalistas até final do próximo ano. Nesse mesmo comunicado, refere ainda que a privatização de um dos canais públicos será feita, a seu tempo, e dentro de limites a definir. Não é, de todo, isto que se previa que acontecesse, acabando por ter consequências mais reduzidas do que aquelas que implicaria uma privatização na sua totalidade. Muito sinteticamente, o que o Governo procura é a privatização de um dos canais públicos, RTP1 ou RTP2, sendo que um destes mesmos canais, não será objecto de venda. A RTP será pois que reestruturada como se exigia, mas não vai ser privatizada. Pior ainda é o cenário que muito provavelmente se verá concretizado, isto é, dar-se a venda da RTP1:

a) Com a venda da RTP1, o Governo renuncia às razoáveis justificações para que a privatização se desse, quando opta por manter canais de televisão, especialmente um canal completamente dirigido para a política – RTP2. O Governo continuará, pois, a tutelar directamente os órgãos de comunicação social, com tudo o que isso implica. 

b) Por outro lado, vendendo o principal activo da RTP, o canal 1, põe-se em causa a sustentabilidade económica de parte importante dos media em actividade, e mantém-se, em simultâneo, a estrutura de custos da televisão pública, retirando-lhe o canal que lhe dava benefícios financeiros. Num contexto económico, como é o actual, com a publicidade em queda, introduzir mais um operador privado e tirar a RTP2 da sua situação meramente residual, é colocar todas as televisões privadas numa crise na qual provavelmente uma delas cairá a não muito longo prazo. Não só. De atentar que concessionar o serviço público ao privado levará ao fim da RTP2 e de tantos outros canais que, como a RTP Internacional ou RTP África, por exemplo, se encontram dependentes do principal dos activos.Na minha opinião, o canal 2 não deve ser mantido. Já que Governo se retira do canal primário, não faz sentido que mantenha num certo canal secundário. Não só, a sustentabilidade da RTP2 se veria muito dificultada, dado que o canal do qual resultam mais receitas, mais propriamente a RTP1, deixaria de as disponibilizar, como um canal com as suas características como é a RTP2, que se dirige a um público extremamente particular, não seria suficiente para que tivesse uma importância tal no contexto nacional, que justificasse a sua manutenção. Privatizando, também, o canal 2 da RTP, verificar-se-ia, ainda mais, a procura do Governo pela redução significativa dos gastos financeiros dos seus contribuintes, que tanto se necessita. 

Concluo, com a certeza de que um qualquer operador de serviço público, não pode, em tempo algum, estar sujeito ao poder político. Assim a RTP, tendo em conta as circunstâncias financeiras em que o país se encontra, ao requisitar, cada vez mais, o auxílio financeiro do Estado, coloca-se numa posição de dependência que frustra os seus fins. Frustra-os, porque se vê com a flexibilidade reduzida, em prol de uma intromissão por parte de quem exerce o poder: uma mão lava a outra, por assim dizer.A RTP, dependente, nas suas actuações, dos meios financeiros disponibilizados pelo Governo que se encontra no poder, ou dos limites por este colocados, para que esses meios financeiros sejam concedidos, torna-se pouco personalizada. Uma vez que está sujeita em termos financeiros, ao poder político, só produzindo conteúdos bem mais interessantes e vastos, capazes de agradar a um sector mais extenso do nosso país, é que se evitaria essa sujeição. Mas para isso, seria necessária disponibilidade financeira, estando a RTP na presença de um ciclo altamente vicioso. A privatização é requerida, para que não se perca o património que representa a RTP. Mas a fazer-se, terá de ser no total, pois, caso esta não seja feita na sua totalidade, verificar-se-á: uma continuação do exercício do poder por parte do poder político, uma manutenção das deficiências estruturais da RTP, já identificadas, com a agravante de se ter excluído da mesma, o seu principal activo e uma perturbação, inevitável, do sector da comunicação social, terminando-se com o privado e não se melhorando o público. em a decência de deixar a comunicação social actuar longe de qualquer interferência. O que mais incomoda é, talvez, pensar-se que, é com grande injustiça que a venda do principal canal da televisão pública não passa de um negócio, cujo objectivo, será tudo menos a protecção do interesse público ou o de cumprir uma convicção politico-ideológica. 

André Gomes, nº 22079

A Lei como garantia da repartição dos poderes entre os órgãos administrativos

Na minha última publicação, tratei de um fenómeno muito particular, através do qual é permitido às pessoas colectivas darem seguimento aos diversos interesses que lhes correspondem, sem que se encontrem, diga-se, excessivamente investidas quanto às suas possibilidades. Assim sendo, davam-nas a uma outra pessoa colectiva para que esta, efectivamente mais eficiente, pudesse ressalvar os interesses que se necessitaria, por essa via. Penso que não ficou, suficientemente, esclarecido o significado de «atribuições», pelo que, hoje, procurarei falar um pouco destas. É então sobre estas, assim como sobre os diversos conflitos que por entre pessoas colectivas/órgãos acabam por se criar, visto que por vezes resultam algumas situações de dúvida, que eu irei falar. 

As pessoas colectivas, essas, existem para que se seja possível seguirem-se certos interesses, que se designam de atribuições. As referidas atribuições, têm-se assim, como «os fins ou interesses de que a lei investe as pessoas colectivas públicas de prosseguir». Para que o possam fazer, as pessoas colectivas públicas necessitam de poderes, sendo que o conjunto destes mesmos poderes se designa, muito sinteticamente, de competência. Na maior parte dos casos, as atribuições correspondem à pessoa colectiva propriamente dita, enquanto a competência corresponde aos órgãos, algo que a lei não se excluí de dar relevância. Daqui pode-se depreender que qualquer órgão da Administração Pública, no âmbito da sua actuação, se vê confrontado com circunstâncias várias que a limitam: assim sendo, nenhum órgão administrativo pode dar seguimento a atribuições da pessoa colectiva de que faz parte, por meio de competências que não sejam as suas, nem tão-pouco pode exercer a sua competência quando esta não estiver inserida nas atribuições da pessoa colectiva em que se incluí. Esta distinção que acaba de ser feita, entre atribuições e competências, tem uma utilidade reconhecida, dado que permite não só que se distinga por entre os interesses que são seguidos pelas pessoas colectivas públicas e os meios que estas utilizam para que esses interesses se sigam, mas também porque a lei fixa uma sanção diferente para o caso de os órgãos  da Administração Pública praticarem actos estranhos às atribuições das pessoas colectivas em que se inserem ou pratiquem actos, sem que exista correspondência alguma entre estes e a competência do órgão que os pratica. Como consequência da prática de tais actos, consideram-se, respectivamente, como sendo  actos nulos ou actos anulados. Porém, esta problemática, assume outros contornos quando se trate do Estado, isto porque no Estado, o que separa juridicamente os órgãos uns dos outros, mais propriamente, o que separa  os vários Ministros, que o compõem,  não é apenas a competência de cada um, mas igualmente  as suas atribuições. Tem, necessariamente, de se atender a esta situação, dado que no Estado as atribuições encontram-se distribuídas pelos diversos Ministérios, distinguindo-se amplamente das restantes pessoas colectivas públicas.

Se as atribuições têm uma vasta importância para o estudo do Direito Administrativo, o que dizer, afinal, das competências?

A competência só pode ser fixada por lei, só esta podendo concedê-la, delimitá-la ou retirá-la aos órgãos da Administração Pública, sendo o art. 29.º/1 do CPA que o expressa. Mas não é única das particularidades que se pode apontar relativamente às competências: a competência não se presume, o que significa que só haverá competência quando a lei inequivocamente a concede a um determinado órgão; a competência não se pode modificar, o que significa que não se pode alterar o âmbito das competências que se encontra fixado por lei; e a competência não pode ser renunciada ou transmitida, o que significa que não podem os órgãos administrativos praticar actos, no sentido de renunciar ou transmitir às competências que lhes são correspondentes. 

Já foi referida a dificuldade que, por vezes, pode perspectivar-se em certas situações quanto aos órgãos aos quais corresponde uma ou outra competência. É por isso que se demonstra imprescindível que, na delimitação de competências, a lei seja clara, referindo a quem esta é concedida e dentro de que pressupostos a concede. A competência é pois que concedida relativamente a alguns critérios:

a) Em razão da matéria

b) Em razão da hierarquia: verifica-se quando, numa hierarquia, a lei faz uma repartição vertical de poderes, dando alguns ao superior e outros aos subalternos.

c) Em razão do território: verifica-se quando se dá a repartição de poderes entre órgãos centrais e órgãos locais conforme as suas respectivas áreas ou circunscrições.

d) Em razão do tempo: verifica-se quando apenas e só existe competência administrativa relativamente ao presente, não podendo esta ser exercida relativamente ao passado e futuro, daí que seja ilegal a prática de actos administrativos que visem produzir efeitos sobre o passado - actos retroactivos - ou vir a regular situações que não se sabe se, ou quando, irão acontecer - actos diferidos.

Com efeito, um qualquer acto administrativo, praticado por um certo órgão da Administração Pública  que seja contrário às regras que delimitam a sua competência, qualificar-se-á como sendo incompetente. Os critérios, esses, poderão fazer resultar incompetências, em termos terminológicos, muito distintos. Por fim, estes critérios segundo os quais é feita a delimitação de competências administrativas têm de ser cumuláveis: um órgão administrativo que tome uma decisão só não verá essa mesma decisão viciada por incompetência se for, em simultâneo, o órgão competente para tomar tal decisão quer em razão da matéria, quer em razão da hierarquia, quer em razão do território, quer em razão do tempo. Não sendo competente em qualquer um destes, torna-se, no imediato, um órgão incompetente. 

Como já afirmei anteriormente, a prática administrativa não é assim tão linear, havendo situações em que não poucas vezes se verificam os designados conflitos de atribuições e conflitos de competência, isto é, conflitos entre órgãos da Administração Pública acerca de atribuições ou competências que lhes cabe exercer. Uns e outros, por sua vez, podem ser positivos ou negativos, consoante se tratem de conflitos de órgãos que chamem para si o exercício de uma mesma competência ou considerem que lhes falta alguma atribuição para o exercício de uma competência. Resta, então, saber como se resolvem os ditos conflitos de atribuições e de competência  sendo que o CPA nos dá alguns critérios para aplicar aos diversos casos concretos, tendo em conta as suas especificidades. São estes:

-Se implicarem órgãos de pessoas colectivas distintas, os conflitos são resolvidos pelos tribunais administrativos - CPA, art. 42.º/2, alínea a) e CPTA, art. 135.º/2.
-Se implicarem órgãos de ministérios distintos, na falta de acordo os conflitos são resolvidos pelo Primeiro-Ministro, porque é a ele que constitucionalmente compete assegurar os relacionamentos entre os ministérios em causa - CRP, art. 201/1, alínea a) e CPA, art. 42.º/2, alínea b).
-Se implicarem órgãos de um mesmo ministério, ou pessoas colectivas autónomas sujeitas ao poder do mesmo Ministro, na falta de acordo os conflitos são resolvidos pelo respectivo Ministro - CPA, art. 42.º/2, alínea c).
-Se implicarem órgãos subalternos integrados na mesma hierarquia, serão resolvidos pelo seu comum superior de menor categoria hierárquica - CPA, art. 42.º/3.

Ainda que o CPA não o diga expressamente, está implícito no seu art. 43.º que a Administração Pública deve dar preferência à resolução administrativa dos conflitos, em vez da a dar à resolução judicial. A resolução administrativa dos conflitos - feita por acordo entre os órgãos em conflito, ou por decisão do órgão administrativo competente - pode ser fazer-se através de iniciativa de qualquer particular interessado, isto é, que esteja a ser prejudicado pelo conflito, ou oficiosamente, quer por iniciativa de um dos órgãos em conflito, quer pelo próprio órgão competente para a decisão, se em cada situação houver sido informado do conflito.

Concluí-se então que, ao longo desta publicação, foram referidos alguns critérios quanto à delimitação de competência e atribuições dos vários órgãos da Administração Pública, com um alerta para que não se perspectivasse a prática administrativa como algo de linear que se regesse apenas e só pela lei, como se esta tudo previsse ou controlasse. Mesmo que taxativa, a lei tem algumas dificuldades em prever situações em que pode haver toda uma confluência de atribuições e competências e em que, seja complexa a decisão. Assim sendo e procurando fazer-se valer, a lei continua irreversivelmente a controlar as situações em que se verifiquem tais conflitos, dando novos critérios que os permitam resolver. A meu ver, é necessário que a lei esteja especialmente atenta à prática administrativa e que a regule da maneira mais consistente e eficiente possível, dada a área particularmente sensível que é: não se verificando os excessos de poder e as actuações ilegítimas, os interesses estarão certamente mais acautelados e ver-se-ão resultados mais satisfatórios na generalidade das situações. É exigível  uma intervenção mais rígida  como a que está contemplada no actual CPA, para que os vários órgãos da Administração Pública possam, entre si, ter uma repartição de poderes bastante clara, sem prejuízo dos interesses a que dão seguimento.

in Curso de Direito Administrativo, Almedina, 3ª Edição, Diogo Freitas do Amaral, pp. 776-790
André Gomes, nº 22079

Devolução de Poderes - Uma Administração Pública mais eficiente

Hoje, proponho-me a escrever acerca da prossecução dos interesses públicos e das pessoas colectivas que se encontram legitimados a prossegui-los. É do conhecimento generalizado que os interesses de tal tipo se encontram, na sua maioria, a cargo do Estado ou de outras pessoas colectivas de fins múltiplos, como é o caso das regiões autónomas e das autarquias locais. Porém, em certas circunstâncias, a prossecução dos interesses públicos pode, efectivamente, ser colocada a cargo de uma pessoa colectiva de fins singulares, especialmente responsabilizada por assegurar a sua prossecução, como são os institutos públicos e as empresas públicas: é aqui que releva uma importante questão, no âmbito do Direito Administrativo, que implica ser atentada pormenorizadamente. Com efeito, cabe perguntar o que seria se o Estado tivesse de prosseguir, por si próprio, todos os interesses públicos que possam ser pensados em termos nacionais?

Parece-me correcto que este seja o ponto de partida da minha problematização. Não serve isto para especular relativamente ao que poderia possivelmente acontecer, mas sim para que seja compreendida a importância que tem a transmissão dos poderes inseridos no conjunto das atribuições que, previsivelmente, corresponderiam ao Estado. Já não nos encontramos, por isso, no plano de uma integração de poderes, isto é «de um sistema em que todos os interesses públicos a prosseguir pelo Estado, ou pelas pessoas colectivas de população e território, são postos a cargo das próprias pessoas colectivas a que pertencem». De facto, trata-se, ao invés, de uma devolução de poderes, que se trata de «um sistema em que alguns interesses públicos do Estado, ou de pessoas colectivas de população e território, são postos a cargo de pessoas colectivas de fins singulares»[1].

Esta transmissão de poderes, de um órgão que estaria legalmente autorizado a prosseguir um certo interesse público, para um outro ao qual se concede tal possibilidade de o prosseguir, é um mecanismo da maior importância, como já tive a oportunidade de frisar, para a comodidade e eficiência no exercício da Administração Pública. Ao se descongestionar a sua gestão administrativa, tome-se agora o exemplo do Estado, este achar-se-ia a actuar de maneira inquestionavelmente mais eficaz, alheio à burocratização que se poderia verificar caso concentrasse em si todos os interesses públicos que consigo estivessem conexos, num quadro de normalidade. Se assumisse estes interesses, como que exclusivamente, todas as decisões administrativas passariam pelas suas direcções-gerais, tornando-se a sua gestão mais dificultada e demorada, o que poderia, em dúvida, prejudicar a função à qual se haviam comprometido a cumprir. Ainda assim, esta transmissão de poderes tem alguns inconvenientes que se lhe podem apontar: conta-se pois, a esse propósito, a falta de controlo que um conjunto de poderes excessivamente disperso poderá implicar. Porém, mesmo que a transmissão de poderes, de uma pessoa colectiva para uma outra, se faça acompanhar tanto de vantagens como de desvantagens, a tendência actual é a de que o seu sistema seja efectivamente positivado, desde que se atendam a certos limites razoáveis, como é o caso da redução do número dito excessivo de institutos e empresas públicas que por via deste sistema acabam por ser criados.

Acho então adequado, desenvolver um pouco aquilo em que consiste este sistema da devolução de poderes. Os poderes que se transmitem da titularidade de uma pessoa colectiva para outra, são exercidos em nome próprio pela pessoa colectiva que foi especialmente criada para tanto. No entanto, acautele-se que estes mesmos poderes são exercidos no interesse da pessoa colectiva que os transmitiu e sob a sua respectiva orientação. A nossa lei permite-se a designar de dependentes, as pessoas colectivas que, como os institutos e as empresas públicas, se encontram submetidas em termos de gestão a uma outra pessoa colectiva. Este tipo de organismos pode dispor, e normalmente dispõe, de autonomia administrativa e até de autonomia financeira, mas nem por isso se encontra possibilitado de exercer os poderes que lhe haviam sido transmitidos, em auto-administração. Esta existe nas autarquias locais que se têm por organismos independentes. Sendo mais conciso, toda a autarquia local tem o direito de celebrar, discutir e aprovar livremente, sem qualquer interferência do Estado, o seu plano de actividades para cada ano, assim como o respectivo orçamento, enquanto que, no caso dos institutos públicos e das empresas públicas, eles preparam e executam o plano de actividades e o orçamento para o ano seguinte, se bem que na dependência de aprovação do Governo: pode-se, por conseguinte, estabelecer uma distinção entre as pessoas colectivas que se abordaram, mais propriamente, entre as autarquias locais, que são independentes e exercem administração autónoma – definindo o seu próprio rumo e as grandes orientações da sua actividade – e os institutos públicos e empresas públicas, que são dependentes e exercem administração indirecta – não podem definir o seu rumo nem as grandes orientações da sua actividade.

Todo e qualquer dos organismos criado através da transmissão de tais poderes encontra-se inevitavelmente sujeito à questão da tutela administrativa e da superintendência. Podem-se achar sujeitas a ambas as situações, sem prejuízo de que uma invalide a outra. Por partes, pois então. A tutela administrativa consiste «no conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação»[2]. O entendimento do prof. João Caupers, relativamente a esta temática, não se revela muito distante daquele que é o demonstrado pelo prof. Diogo Freitas do Amaral, sem que se negue, porém, o seu particular aprofundamento quanto a esta. Assim, segundo este, a relação de tutela administrativa entre duas pessoas colectivas públicas implica que os actos praticados pela pessoa tutelada se encontrem sujeitos à interferência de uma pessoa de identidade tutelar. A tutela administrativa, na sua perspectiva, é então susceptível de classificação segundo dois critérios principais[3]:

     - Quanto ao objecto - tutela de legalidade, que não pode ir além do plano de conformidade legal, e tutela de mérito, que pode incidir sobre a oportunidade e a conveniência da actuação administrativa.

     - Quanto à forma de exercício – tutela integrativa ou correctiva, que é o poder de autorizar ou aprovar actos, tutela inspectiva, que é o poder de fiscalizar, tutela sancionatória, que é o poder de aplicar sanções, tutela revogatória, que é o poder de revogar actos administrativos, e tutela substitutiva, que é o poder de suprir omissões.

Ao contrário do foi sendo, erradamente, convencionado na doutrina, que a tutela administrativa tinha como seu fim «coordenar os interesses próprios da entidade tutelada com os interesses mais amplos representados pela pessoa de identidade tutelar»[4], aos olhos do prof. Diogo Freitas do Amaral esta ideia de coordenação de interesses foi longe de mais, visto ter aberto caminho para um excessivo grau de intervenção estadual na vida das entidades tuteladas.

Já, a superintendência, é uma outra figura que, a par da já explicitada tutela administrativa, rege as entidades que exercem administração indirecta. A superintendência designa-se como «o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuação das pessoas colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência»[5], tratando-se pois de um poder mais amplo e mais intenso que aquele que é exibido pela tutela administrativa: se num caso, são as próprias entidades que definem os objectivos da sua actuação e a vão conduzindo por si próprias, ainda que sujeitas ao controlo de uma entidade exterior, neste caso, é a entidade exterior que define os objectivos e guia, nas suas linhas gerais, a actuação das entidades que se lhe encontram sujeitas, dispondo estas apenas da possibilidade de encontrarem a melhor maneira de cumprir as orientações que lhes são requeridas. Esta distinção entre tutela administrativa e superintendência está consubstanciada no art.º 199 da actual redacção da nossa Constituição, mais especificamente na sua alínea d), onde se evidencia a existência de três situações diversas:

    a) A administração directa do Estado: o Governo está em relação a ela numa posição hierarquicamente superior, dispondo do poder de direcção.
  b) A administração indirecta do Estado: ao Governo cabe sobre ela a superintendência, tendo designadamente o poder de orientação.

    c) A administração autónoma: ao Governo compete quanto a ela desempenhar a tutela administrativa, competindo-lhe exercer em especial um conjunto de poderes de controlo.

Explicada que está a temática das «diversas administrações», que uma situação de transmissão de poderes pode eventualmente originar, permito-me eu, a dar a minha humilde posição relativamente a esta. Com efeito, considero bastante apropriada e de utilidade, a todos os títulos, reconhecida, a possibilidade de transmissão de poderes de uma pessoa colectiva pública para uma outra. Uma Administração Pública eficiente, toma as decisões mais rápida e assertivamente, se distribuir alguns dos vários interesses que lhe correspondem pelos organismos aptos a prossegui-los. Se estes existem, por uma questão de pragmatismo, deve optar-se pela via menos dispendiosa e que menos problemas tenha consigo relacionada. Essa não é por certo a de o Estado, juntamente com as regiões autónomas e autarquias locais, assumir com exclusividade todos os interesses públicos que previsivelmente lhe poderiam caber. As decisões seriam lentas, o processo que conduzisse à decisão repleto de complicações, o que convergiria, sem dúvidas de maior, em decisões desenquadradas com o contexto que as tinha requisitado. Digamos que, para mim, aconteceria aquilo que comummente se tem por «falta de timing». Mas mesmo que esta transmissão de poderes - e prefiro insistir na utilização deste termo, já que «devolução» oferece algumas, senão muitas dúvidas – seja a meu ver a decisão mais correcta, o mesmo não se pode dizer do controlo amplamente exercido pelo Estado nesse âmbito. Seja na administração directa ou indirecta, o Estado arroga-se em excesso – falo do Estado como, implicitamente, poderia fazê-lo quanto às regiões autónomas e autarquias locais – da possibilidade de as controlar, assistindo-lhes na suas actuações de maneira autoritária, não lhes dando qualquer margem de erro. Não faria sentido que, uma vez concedidos os poderes a uma determinada entidade pública, se lhe desse total autonomia na prossecução dos interesses a que com esses poderes fica habilitada? Se for uma por mera dúvida na competência ou no carácter da entidade em si, não se pressupõe que esse juízo seja feito antes de os poderes serem cedidos? Estará o Estado a eximir-se, mesmo, do exercício de alguns dos interesses que lhe correspondem, descongestionando a «máquina administrativa»? Ou estará, antes, continuamente congestionado, porque não consegue deixar de estar ligado a tais interesses?

Para finalizar, acho que o sistema da devolução de poderes como é hoje previsto, não permite que o Estado, sem mais, descongestione tanto como se quer fazer parecer, o leque das suas atribuições. Se investe uma entidade, mas o faz «de pé atrás», se é restritivo ao máximo nas possibilidades que correspondem à entidade que é criada, intervindo constantemente, e se dessas possibilidades que à partida existiriam, poucas ou nenhumas se acabam por confirmar na circunstância da sua prática, então não deixa de estar congestionado, como se pretenderia evitar.

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[1] Prof. Diogo Freitas do Amaral

[2] Prof. Diogo Freitas do Amaral

[3] Prof. João Caupers

[4] Prof. Marcello Caetano

[5] Prof. Diogo Freitas do Amaral