Da Audiência Prévia

A possibilidade de participação dos particulares no procedimento administrativo representa uma importante forma de controlo e de limitação do poder administrativo, democratizando a Administração Pública.

Torna-se manifesta a necessidade de participação dos particulares, pois perante o direito à audiência, pode este provar à Administração que aquilo que defende faz sentido podendo mudar a decisão da Administração. A autoridade administrativa deve levar em conta o que foi defendido na fase da audiência do procedimento, considerando a integralidade das consequências que resultam da decisão que tomar.

 A audiência dos particulares como momento prévio e obrigatório à tomada da decisão vem permitir ao particular defender-se preventivamente.

A participação dos particulares permite então a ponderação pelas autoridades administrativas dos interesses que estão a ser postos em causa com a sua decisão, possibilitando-lhes uma melhor configuração dos problemas colocados e perspectivas de sua resolução. A audiência dos particulares permite ainda uma acrescida legitimação das decisões, tornando-as mais racionais, tutelando os direitos subjectivos dos particulares.

A audiência dos interessados vem prevista no art.100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, e consiste num importante momento do procedimento administrativo. Segundo o disposto neste artigo, os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final. Deste modo, a audiência acaba por consistir num momento em que se chamam os interessados a fim de serem ouvidos.

O direito à audiência será então corolário de alguns direitos constitucionalmente consagrados como o direito à informação dos particulares (art.37º da Constituição da República Portuguesa), isto é, direito a informar e ser informado. Será ainda consequência do direito de participação dos particulares (art.267º/5 CRP), e efeito de uma administração participada. No caso do direito português a formulação do dever de audiência deve ainda partir da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses dos particulares (art.266º da CRP), o que significa ouvi-los e considerar o que dizem.

Visto isto, poderemos considerar que a audiência prévia é direito fundamental, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.

Se antes existia apenas uma iniciativa, uma instrução e decisão, então agora veio estabelecer-se, antes de decisão, a obrigatória audiência dos interessados.

Note-se que o facto deste artigo se referir a sentido provável mostra que a decisão final poderá não ser a mesma que é exteriorizada na audiência.

Que consequências jurídicas existem então pela falta de audiência do particular? Existe uma querela sobre que tipo de direito será este, discutindo-se se este direito é um direito fundamental ou se, por outro lado, não tem essa natureza e não está sujeito aos direitos fundamentais da Constituição.

Por um lado, o Prof. Rui Machete considera que  a participação dos privados no procedimento administrativo não deve ser vista como um instrumento de defesa de posições jurídicas subjectivas, mas como parte de um processo de aquisição de conhecimentos pela Administração, por dar relevância e significado a interesses até aí despercebidos. Por outro lado, o Prof. Gomes Canotilho entende que tal participação representa uma dimensão intrínseca dos direitos fundamentais.

Parece que se deva entender que se formula uma junção da protecção jurídica de interesses individuais com os interesses de uma Administração Pública democrática, isto é, o direito à audiência será simultaneamente protector dos interesses dos particulares como instrumento democrático de formação da vontade administrativa. 

Podemos, assim, chegar à nulidade do acto final do procedimento. Chegar-se-ia ainda a esta nulidade pelo facto de este direito de audiência constituir uma formalidade essencial de um acto administrativo, permitindo aplicar o art.133º/1 do CPA, e número 2, al. d). Por outro lado, quem não o considere como tal direito, defenderá a mera anulabilidade do acto definitivo.

A evolução do princípio da legalidade da administração

O nascimento do Direito Administrativo, na sequência das revoluções liberais do século XVIII e inícios do século XIX, tem um pai e uma mãe. Enquanto a mãe se dá pelo nome de princípio de separação de poderes, o pai aparece com a graça de princípio da legalidade da administração.Com as Revoluções liberais o Estado vai passar a subordinar-se ao Direito, com um conjunto de regras que acaba por constituir o Direito Administrativo, com preocupações iniciais ao nível da proteção dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos-administrados em face de uma administração inimiga.O princípio da legalidade da administração acaba por se dividir em dois sub-princípios:

 a)     Princípio do primado da lei

 b)   Princípio da reserva da lei 

O princípio do primado da lei era entendido em sentido negativo: a Administração não poder praticar qualquer ato que contrariasse o disposto nas normas legais. Cedo se compreendeu que a afirmação de tal princípio não era suficiente, tendo em conta que as leis não eram muitas pelo que existiria uma subordinação muito raquítica da Administração ao Direito.O princípio da reserva da lei estabeleceu um domínio no qual só o Parlamento poderia emitir disposições inovatórias. Neste domínio a Administração estava impedida de dispor inovatoriamente, só podendo penetrar nela mediante autorização legal. Acabava por ter uma atuação somente a nível executivo. VIEIRA DE ANDRADE tem feito notar que se tratava de uma tripla reserva:

·         Reserva orgânica: Domínio normativo de exclusiva competência de um órgão

·         Reserva funcional: Função legislativa começa e acaba nas normas gerais e abstractas elaboradas pelo Parlamento determinado o próprio conceito de lei

·         Reserva material: Matéria reservada a lei era a única onde havia criação de Direito

Com a passagem da época liberal para a época do Estado de Direito Social dão-se uma série de modificações com influência direta neste princípio.O conceito material de lei altera-se, pois passa agora a definir e a assegurar a prossecução do interesse público, deixando de ser só um limite, passando a ser pressuposto e fundamento.O domínio jurídico também vê alterações: a identificação entre Lei e Direito cai por terra, passando a assumir-se como juridicamente relevante a Constituição, os princípios gerais da atividade administrativa e os regulamentos administrativos.A atividade administrativa passa a estar subordinada a todo o Direito.Com a evolução a expressão princípio da legalidade deixa de ser um princípio em que se trate de uma mera subordinação da Administração à lei, mas de um verdadeiro princípio da juridicidade. A própria Constituição da República Portuguesa, no artigo 266º prevê os princípios fundamentais. O CPA, no artigo nº3 dispõe, tendo como epígrafe “princípio da legalidade”.Em termos práticos, esta evolução, levará a que no momento de controlar a legalidade da atuação administrativa, os tribunais administrativos devem fazê-lo não apenas no que respeita à legalidade em sentido estrito, mas a toda a juridicidade.Em termos do princípio do primado da lei, a lei passa a ser pressuposto e fundamento de toda a atividade administrativa, tendo a lei de determinar o fim e os órgãos encarregados de o prosseguirem.Quanto ao princípio da reserva da lei, deixa de fazer sentido o quadro tradicional da tripla reserva. Em grande medida, o problema da reserva de lei transferiu-se para o quadro constitucional, uma vez que é na Constituição que se estabelecem as matérias absoluta ou relativamente reservadas ao Parlamento.

"Uma Margem Livre de Decisão"

Um espaço de liberdade da actuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, leva-nos à margem de livre decisão administrativa. Este mesmo espaço de liberdade é fundamentado politicamente, por duas vias:

1. “Limitação prática da função legislativa que se deve resumir à prática de actos gerais e abstractos”

2. “Princípio da separação de poderes enquanto critério de distribuição racional das funções do Estado pelos seus órgãos” – a Administração pela sua própria natureza está muito mais apta a resolver as situações concretas, sempre com especificidades muitas vezes imprevisíveis;

Pode-se ,assim, afirmar que a margem de livre decisão permite a obtenção de uma maior justiça e adequação na aplicação do direito que compensam a lesão na segurança jurídica e a existência de desigualdades que possam derivar desta liberdade administrativa.

Por força da mesma,  as actuações administrativas praticadas ao abrigo da margem de livre decisão apenas são susceptíveis de controlo jurisdicional relativamente ao respeito pelas vinculações normativas e pelos limites internos dessa margem de liberdade. Os tribunais não controlam o mérito das actuações administrativas , cingindo-se simplesmente à legalidade. O Prof. André Salgado de Matos e o Prof. Marcelo consideram que em nome da separação de poderes, não deve haver controlo jurisdicional da margem de livre decisão administrativa porque “subjacente à sua atribuição à administração está um juízo do legislador, segundo o qual o interesse público será melhor prosseguido se a última palavra decisória no caso concreto pertencer à administração (e não aos tribunais)”.Controlo este, que feito pelos tribunais levaria a que estes estivessem a exercer a função administrativa , levando-nos a uma situação de dupla administração.

Já o Professor Vasco Pereira da Silva defende da impossibilidade prática de em cada decisão existir apenas liberdade ou apenas vinculação. Na prática, a discricionariedade (lato sensu) e a vinculação estão presentes nos três momentos possíveis da actuação jurídica: interpretação ; aplicação das normas aos factos e decisão. Parece claro e evidente que ,no fundo, este esforço de transposição de uma realidade normativa para o mundo dos factos exige sempre uma actividade ligada a uma dimensão criadora.

Além disso, dado que a vinculação da Administração é perante o bloco de legalidade, dificilmente se concebe que haja espaço para a Administração agir sem que a sua actuação afecte qualquer norma jurídica e sem que possa, nessa medida, ser contestada pelo particular e julgada pelos tribunais. Em boa verdade, os valores e princípios são imperativos de optimização na medida em que indicam um determinado caminho para chegar a um determinado destino e entram muitas vezes em conflito. Assim a decisão de optar por concretizar mais um valor/princípio em detrimento de outro é uma decisão que cabe à Administração e não parece susceptível de apreciação jurisdicional. No caso de duas possibilidades de decisão, a Administração irá decidir tendo em conta as especificidades concretas. Pode então dizer-se que aqui há apenas discricionariedade ou que ainda assim a Administração está vinculada aos valores do ordenamento jurídico?

Será que este bloco de mármore levará a uma maior protecção dos particulares, ou será que o mesmo será um entrave e uma menor defesa dos mesmos? Fica a questão para reflectir.

Tutela e Hierarquia?!

Tutela e Hierarquia, que haverá de diferente? Esta era uma pergunta que pairava no meu pensamento, suscitando dúvidas, que me levaram a fazer um certo paralelo entre ambas, caracterizando-as e percebendo as diferenças, através da sua caracterização.

A tutela administrativa consiste no conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito. No fundo procura-se garantir que sejam adoptadas soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público. A tutela administrativa não se presume, só existindo quando a lei expressamente a previr e nos precisos termos em que a lei a estabeleça.

A tutela administrativa sobre as autarquias locais é simplesmente tutela de legalidade (Art.242º, nº1 CRP). A tutela é um tipo de relação que tanto pode existir sobre a administração indirecta como sobre a administração autónoma.

A hierarquia é um modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e ao subalterno o dever de obediência. Tem, assim, como poder típico o poder de direcção que consiste no poder de emanar comandos vinculativos a todos os órgãos subordinados. Ao poder de direcção corresponde, por parte do subalterno o dever de obediência. Este que existe sempre que se tratem de ordens emanadas de legítimo superior hierárquico, em matéria de serviço e com a forma legal(Art.271º, nº2 CRP).

Para além do poder de direcção encontram-se outros integrados no CPA (p.e Art.42º).

O Professor Marcello Caetano no seu manual[1] vem defender que a tutela é uma simples hierarquia enfraquecida. A tutela administrativa teria os seus poderes tutelares enfraquecidos pelo facto destes se exercerem, não sobre entidades dependentes, mas sobre entidades autónomas.

Parece-nos, após a caracterização supra referida que os poderes de tutela, ao contrário dos poderes hierárquicos não se presumem. A lei surge, na tutela para conferir poderes que não existiriam. Mas fulcral, como é possível ver a partir da análise de ambas, é a questão do poder de direcção. Este apenas se encontra presente na hierarquia, pois, as entidades tutelares são autónomas e independentes( Art. 81º LAL), e o Governo e os  demais órgãos do Estado não têm poder de direcção sobre as mesmas.

Podemos ,assim, optar por algumas diferenças entre tutela e hierarquia, assumindo uma poderes de direcção e outra poderes de controlo.

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[1] MARCELLO CAETANO, Manual, I , pp. 230-231

Meros Devaneios

São quase duas da manhã, e não sei se será o gosto por estudar à noite, se será a necessidade de estudar que ainda me prendem aqui. Talvez as duas. E, assim, perdido entre o casamento, doações,parentescos e afins, dá-me para deixar um pouco o direito civil ,pois, começo a pensar sobre o porquê da estrutura matricial, que acompanha a Administração Pública, na sua forma de administração directa.

E saio, por instantes, deste âmbito privado, para me situar num público, se é que tal distinção se pode balizar desta forma tão distinta. Mas vamos assumir, por erro ,talvez, que sim.

E será que esta estrutura matricial será realmente útil, ou será mais um mecanismo do Estado, através  do qual este cria mais lugares a serem ocupados temporariamente por uma necessidade de mobilidade ou de outro interesse “relevante”?

Até este temporariamente é ,realmente, relativo. Parece-me, que, embora, possamos criar um certo paralelo de distinção entre uma estrutura hierarquizada e uma estrutura matricial, tendo em conta o tempo em que esta decorre, tal acabará por não proceder. Isto é, a estrutura hierarquizada seria uma estrutura com carácter fixo ou temporário, enquanto a estrutura matricial seria estritamente temporária(concretizado o projecto, extinguir-se-ia). Mas este critério, cairá por terra, pelo menos neste país à beira-mar plantado, pois o significado de temporário no dicionário prático dos portugueses é bem distinto daquele que os dicionários conceituados de língua portuguesa indicam. Enfim, mas acho que, por isso, tomando em consideração que temporário significa ad eternum  poderemos sair desta distinção.

A explicação que pode fundamentar esta estrutura matricial, pode ser a de maior flexibilidade, mas, sinceramente, considero que isso será fugir um pouco à lei, pois o próprio artigo relativo à estrutura hierárquica dispõe sobre flexibilidade. Mais um argumento a favor que ,em princípio, ficará pelo caminho.

Coordenação? Trabalho de Equipa? Estes dois pontos poderão ir um pouco ao encontro do que o artigo 22º da Lei 4/2004, dispõe. Será uma nova cultura de organização administrativa que visa um maior trabalho de equipa, um trabalho mais eficaz, menos complexo destas “equipas multidisciplinares”. Talvez sim, talvez não. Sinceramente, será que a própria estrutura hierárquica, faixa à faixa da pirâmide, de cima para baixo, não terá nas suas “divisões” possibilidades de trabalhar em equipa, ou será, que rema cada um para seu lado. Se assim for, talvez, possa acolher este argumento da coordenação e do trabalho de equipa.

Enfim parece-me que este projectos destas equipas multidisciplinares podem bem ser desenvolvidos, enquadrados dentro da estrutura hierárquica, e que esta estrutura matricial se trata de mais uma criação(sem grande inspiração) do legislador. No entanto, são meros devaneios que por aqui tenho, ainda com poucos conhecimentos, e influenciado pela hora tardia a que escrevo.

Administração Pública Prisioneira nº 2011

Hoje em dia, a administração pública é uma actividade totalmente subordinada à lei, esta que é o fundamento, o critério e o próprio limite de toda a actividade administrativa.
Mas não fugindo muito a este princípio da legalidade a que está sujeita a administração pública, vamos antes partir dele para questionar algo que, na minha modesta opinião, sujeita com maior grau a administração pública às grades de uma prisão.
Poder-se-á dizer que a administração pública se encontra em constante mutação, e de quatro em quatro anos dá uma volta não de 360 graus, mas de 180 graus pelo menos. Em meu entender, a administração pública acaba por ser um instrumento do poder político, o que significa que todas as organizações públicas se encontram, sujeitas à vontade política dos representantes da colectividade. Estes representantes políticos, que eleitos legitimamente, têm um programa próprio, que acabará por dirigir o país durante os quatro anos da sua legislatura. A administração pública ficará sujeita a esta maiestas do poder político, que mudará e mudará, aplicando mudanças contínuas conforme bem lhe aprouver. 
No entanto, este poder, por vezes desregrado, não tendo em vista  o interesse da colectividade, mas olhando, simplesmente aos interesses individuais, acaba por deturpar os fins e a própria estrutura da administração pública, tornando-a cega, surda e muda.
As organizações públicas ficam sujeitas aos fins que o poder político lhes impõe, e estas nada podem fazer de forma a alterar estes por sua própria vontade. Serão os fins destas organizações públicas, ou serão os fins a favor do poder político? Fica a questão.
E voltamos, à actualidade dos nossos jornais e telejornais: a questão orçamental. Um orçamento definido pelo poder político demonstra que a administração pública se encontra perante enormíssimas restrições financeiras, sabendo que os seus recursos a este nível, acabarão por depender da dotação orçamental definida, e não pela sua própria actividade.Então de que vale esta? Serve simplesmente para cumprir o que o orçamento define? Ficam mais uma vez as questões.
Concluindo, temos a partir deste ponto, do poder político controlador e da administração pública submissa algo que distancia de certa forma uma actividade administrativa pública de uma actividade administrativa privada. Mas, o problema e a questão que se colocam é se este poder político controlador e definidor de orientações, não torna a administração pública prisioneira e sujeita aos circunstancialismos presentes no nosso país, e por isso menos eficaz e menos capaz de responder aos interesses colectivos.