Fuga para o Direito Privado?

No seguimento do debate realizado na aula prática e dada a importância da matéria, considerámos importante vir expor de forma sintetizada a posição defendida pelo nosso grupo sobre a questão da utilização do direito privado mediante a classificação do legislador de uma entidade como privada e do direito público, perante a classificação do mesmo como entidade pública; ainda que, evidentemente tenhamos de chegar a um meio termo sobre esta discussão. Deste modo, há que antes de mais, deixar claro o seguinte: as relações entre direito público e privado existem e não podem ser negligenciadas, como já vimos, ao longo do primeiro semestre, aquando da abordagem da matéria da “fuga para o direito privado”. Tal resulta de dois factos essências:

Em primeiro lugar do facto de o direito privado constituir um limite à actividade administrativa e, em segundo, do facto de tais relações derivarem da utilização directa de meios e instrumentos de direito privado por parte da administração, inclusivé para satisfação directa das necessidades colectivas.

Se se pretender fazer uma pequena evolução histórica, poderemos relembrar que anteriormente, este âmbito de relações entre direito privado e direito administrativo era mais restrito: apenas direitos reais, sucessão por testamento, certas obrigações derivadas de lei e a questão dos contratos. No entanto, há determinadas áreas e assuntos que não permitem a fuga à utilização do direito privado, para além de que, certos direitos dos particulares também valem contra a administração pública, em situações autorizadas pela ordem jurídica, como por ex. o direito previsto no art. 80º do CC, previsto igualmente na CRP.

Há que relembrar, que o direito privado, é um direito com séculos de existência que, sendo mais antigo, é simultaneamente mais aperfeiçoado, já teve tempo de se adaptar, de evoluir, de “aprender com os erros”, ao passo que o Direito Administrativo é, conforme já vimos por diversas vezes e no âmbito de inúmeras matérias, um direito mais recente, com um início atribulado, sendo por essa razão, um direito incompleto, em busca de uma certa afirmação e que, por isso mesmo, não pode deixar de recorrer ao seu “ancestral”, na busca da resolução de certos problemas.

Por outro lado, o direito privado poderá potenciar uma actuação mais célere, flexível e eficaz, bem como a subtracção a determinados controlos burocráticos, financeiros e contabilísticos. Não poderemos aceitar as opiniões que dizem que esta “fuga para o direito privado” pretende ajudar a administração a evitar imiscuir-se das suas obrigações, enveredando por uma saída mais facilitadora, dado que, reiteramos, este uso do direito privado deverá ser feito dentro de limites e apenas na medida do estritamente necessário e do admissível.

Além disto, não poderemos esquecer que é possível aos Tribunais Administrativos serem chamados a conhecer matéria de direito privados, nos domínios da responsabilidade e dos contratos administrativos, provando tal, o necessário socorrer do direito privado em favor do direito público.

Mais, há desde logo princípios, orientadores do Direito, coincidentes entre privado e Administrativo e mesmo este último aproxima-se muitas vezes noutras matérias do primeiro.

Já Gianini referia que um ente público tem qualidade de pessoa jurídica, sendo pessoa colectiva de direito comum e tendo portanto plena capacidade de direito privado logo, não pode negar a sua origem; o que faz todo o sentido.

Finalmente, de acordo com o disposto no art. 9º/3 do CC, apesar de ser permitida uma interpretação da Lei, tendo em conta o elemento histórico, sistemático e teleológico, é de se assumir que o legislador disse exactamente aquilo que pretendia, logo ao classificar de um modo uma determinada entidade, não o fez levianamente, pretendendo que lhe fosse aplicado uma determinada matéria.

A Revogabilidade do Acto Administrativo

Este texto recai essencialmente sobre a revogação do acto administrativo, a competência para o executar e a sua finalidade.        

            

Existem no nosso Ordenamento Jurídico diversas regras quanto à revogabilidade dos actos administrativos. A primeira regra que pode ser enunciada é a de que os órgãos administrativos dispõem da capacidade de, respeitando certos limites, extinguir os efeitos jurídicos dos actos que antes foram praticados. O regime está previsto nos arts. 139.ºa 141.º do CPA.

           

Há que referir que existem actos que não são susceptíveis de revogação, que ocorrem quando, por exemplo, os actos são nulos ou inexistentes, previstos no art. 139º nr. 1 alínea a) do CPA; ocorre também a impossibilidade de revogação quando os efeitos do acto em causa já tenham sido destruídos – mesmo artigo mas alíneas b) e c); e ainda quando tenham caducado os efeitos do acto, ou que se encontrem esgotados- número 2 do artigo neste parágrafo referido.

            

A regra geral sobre a revogabilidade dos actos Administrativos é a de que os válidos, são livremente revogáveis. No Artigo 140.º do CPA, são estabelecidos três regimes diferentes: actos livremente revogáveis no nr.1, actos de revogação proibida nas alíneas a) e c) do nr. 1, e actos de revogação condicionada na aliena b) do nr.1 e nr.2

Os órgãos da administração não devem revogar actos validos que tenham sido praticados no exercício de poderes vinculativos e em estrita obediência a uma imposição legal.

O legislador tem como actos de revogação condicionada aqueles que são constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos; ou seja, são revogáveis mas tal situação deve respeito ao princípio geral de segurança e certeza jurídicas bem como a protecção da confiança.

             

Esta barreira de actos constitutivos ou não constitutivos de direitos é difícil de estabelecer, no meu ponto de vista. 

No entanto, o Prof. Diogo Freitas do Amaral, enuncia que são actos constitutivos de direitos todos aqueles que:          

1) Atribuam a outrem direitos subjectivos novos;

 2) Aqueles que ampliam direitos subjectivos existentes;

 3) Ainda aqueles que retiram restrições a um direito subjectivo já existente.

           

Pode dizer-se que estes actos estão protegidos.

            

No art. 140 do CPA estão previstas as revogações destes actos quando:

a)    Sejam desfavoráveis aos interesses dos destinatários do próprio acto;

b)    No caso onde todos os interessados consentirem na sua revogação.

            

Em ambos os casos, não podendo prejudicar as posições jurídicas subjectivas dos particulares. Excepcionalmente, pode ainda ser admitida a revogação por alteração de facto ou interesse público, deve haver ponderação de interesses/critérios.

No Art. 141º do CPA está previsto o regime de actos inválidos. Este regime tem como fundamento exclusivo a invalidade do acto anterior, e, por conseguinte, será ilegal a revogação de actos inválidos anteriores quando esta ilegalidade não se verifica. Há uma violação da lei.

            

Têm competência para arguir esta revogação, o autor do acto, o seu superior hierárquico e o órgão delegante/delegado e ainda nos casos previstos na lei- Art.142º CPA.

Os prazos legalmente fixados são de natureza variável.

Relativamente ao autor do acto, a sua competência própria é esclarecida no Art. 142º/1 do CPA. O fundamento reside na própria competência que este tem para decidir.

No que concerne ao superior hierárquico, este é competente, salvo quando se trate da competência exclusiva de um órgão subalterno – Art. 142º/1 CPA.

É também competente o delegante ou o subdelegante, no que toca a actos praticados pelo sub/delegado, no âmbito de poderes que lhe tenham sido transferidos. A partir do momento em que o órgão subalterno tenha recebido do delegante a capacidade para exercer uma dada função, a relação hierárquica ficou estagnada nesse ponto (no que toca à matéria em questão). Para MARCELO CAETANO em virtude de uma delegação o delegado deixa de actuar como sendo subalterno. Tendo no entanto, sempre presente que esta delegação de poderes pode, ela própria ser revogada pelo delegante.

            

O objectivo/finalidade desta revogação pode ter duas realidades, uma delas é a defesa da legalidade com a revogação do acto que era inválido, e também a prossecução do interesse público, cessando os efeitos do acto jurídico anterior.

Princípio da Prossecução do Interesse Público

Como num dos posts anteriores referi, na área do Direito Administrativo, aquilo que mais suscita o meu interesse são os princípios. 

Como tal, decidi então falar aqui sobre o Princípio da Prossecução do Interesse Público. 

Como tal podemos referir que, este princípio aparece consagrado no Art. 266.º/1, 1ª parte da CRP. O princípio baseia-se, fundamentalmente em seguir o bem comum,  em seguir o interesse de uma determinada população. 

Existem alguns esclarecimentos, a meu ver importantes, a fazer sobre este princípio. Podemos começar por referir que o interesse público que pode ser imperativo por lei pode gerar motivo determinante para um qualquer acto da Administração Pública - que por sua vez irá estar ligado com o conceito de racionalidade e e eficiência, como corolários do dever de boa administração, que por sua vez deve estar subjacente a qualquer acto.

Isto porque, é então a lei que define os interesses públicos que estão na esfera decisória da Administração Pública. Este torna-se assim um interesse público imperativo (corrobora a ideia em cima explicada) e, sendo, por sua vez um conceito indeterminado e de contudo variável pode suscitar ainda diferentes interpretações a vários níveis.

É também possível distinguir, entre interesse público primário e interesse público secundário. O interesse primário compete aos órgãos do Estado no decorrer das suas funções (politica e legislativa). O interesse público secundario é aquele que é exercido pelo legislador, e também em parte pela Administração Pública no cerne da sua  função administrativa. 

De encontro ao que supra foi enunciado, podemos ainda referir que o Princípio da Eficiência está presente no Art. 81º, alínea c) da CRP e também no Art. 10º do CPA. Se este princípio não for respeitado pode incorrer-se numa infracção disciplinar e, quando resultar de um acto ilícito,  doloso e com consequências para terceiros particulares, pode fazer com que o órgão ou entidade competente respondam na medida dos seus actos. 

O Princípio da Justiça

O Princípio da Justiça

Decidi elaborar um pequeno texto sobre esta matéria uma vez que depois de um breve estudo de Direito Administrativo me suscitou muito interesse, não só pela sua lógica mas também pelo seu amplo meio de aplicação no seio do Direito Administrativo.

Este princípio aparece consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da CRP e no artigo. 6.º do CPA. É possível referir que este principio consagra três planos, passando por:

- > Justiça legal – como valor ou aglomerado de valores incluídos nas leis;

- > Justiça extra-legal – como preceito que obriga para lá das leis;

-> Justiça supra-legal – a justiça como valor superior à lei.

A doutrina defende que este princípio passa por ser um conjunto de valores que se impõem ao Estado e a todos os particulares o imperativo de dar a cada um o que é devido em função da dignidade humana. Passando por um conjunto de valores que corrobora a ideia supra explicada.

Esta ideia de Justiça já é bastante antiga na história do Direito português, mas ainda assim continua a ter critérios específicos que decorrem da sua noção principal de justiça, mas que variam dependendo do âmbito de aplicação: Justiça Colectiva ou Justiça Individual. A sua primeira modalidade assenta, de modo muito geral no respeito pelos Direitos Humanos, não só constitucionais mas também a nível da União Europeia. A segunda modalidade de Justiça, a individual assenta também de um modo geral nos conceitos de boa-fé, proporcionalidade, igualdade e imparcialidade (princípios que também se retiram do Artigo 266.º CRP).

Da leitura do Artigo 266.º da CRP retiram-se ainda importantes conclusões que se aplicam à Administração Pública. Nomeadamente que este conceito se aplica para lá do princípio da legalidade e surge como algo que se impõe à Administração dando fundamento à anteriormente explicada Justiça Colectiva.

           

A Administração Pública Portuguesa

Para finalizar a participação no blog decidi elaborar um texto muito simples, mas que me permitiu compreender de forma simples o funcionamento da administração e os seus três pontos essenciais.

A Administração é uma Pessoa Colectiva Pública autónoma.

É o orgão orgânico do Estado, um sistema constituído pelo Primeiro-ministro, Ministros, Secretários de Estado e pela Administração Pública formada por uma hierarquia de funcionários contendo no seu topo um Director – Geral.

Nos dias de hoje, este complexo orgânico é organizado de maneira empresarial mais descentralizada, ou desconcentrada (mais sobre este ponto no texto sobre o tema).

A Administração do Estado pode ser central ou local, directa ou indirecta, concentrada ou desconcentrada.

A Administração Directa consta da actividade exercida pelos serviços integrados na pessoa colectiva do Estado. Por exemplo, o Presidente, o Conselho de Ministros, Ministérios, Direcções-Gerais, etc. Enquadram-se na Administração Directa do Estado todas as actividades administrativas levadas a cabo pelos serviços administrativos do Estado, sob directriz do Governo que, por sua vez, constitui o órgão superior da Administração Pública, como se pode verificar pela leitura do Artigo 182º da Constituição da República Portuguesa, embora repartida por tantos departamentos quantos os ministérios existentes.

A Administração Indirecta, consta, por sua vez da actividade exercida por pessoas colectivas públicas distintas do Estado. Esta, é constituída por organismos dotados de personalidade jurídica  sujeitos a superintendência e tutela do órgão máximo da Administração, que, como já foi referido é o Governo.

Cabe ainda distinguir a Administração Periférica, que é o conjunto de órgãos e serviços de pessoas colectivas públicas que contêm competência limitada a uma área territorial pequena e que funcionam sob direcção de correspondentes órgãos centrais. Neste ponto, é perceptivel a desconcentração de que é alvo a estrutura interna portuguesa. Esta é uma estrutura a meu ver organizada.                                  

O meu objectivo com este texto é essencialmente dar a conhecer aos meus colegas a organização de que o Estado é alvo e, tornar perceptível estes pontos através de uma pequena pesquisa por mim realizada.

Breve análise sobre a actualidade...

Nos últimos tempos temos assistido a inúmeros debates, conversas, notícias e constatações sobre a crise, os cortes, o Orçamento de Estado e a Troika; no decorrer da situação financeira dramática que Portugal atravessa. Achei então interessante analisar o impacto de algumas destas grandes variantes, na administração do Estado português.

Primeiramente, cabe referir o que é, de facto, a tão badalada Troika. A Troika é uma junção de três organismos que fazem parte da estrutura da União Europeia, sendo eles: a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu (BCE) e o Fundo Monetário Internacional (FMI), cabe a estes elementos avaliar então a situação e as contas de um determinado pais.

O Orçamento Estado está consagrado na Constituição da República Portuguesa nos artigos 105º, 106º e 107º. O respectivo Orçamento deve ser executado de acordo com a lei de enquadramento e deve conter, entre outros documentos, um relatório sobre a dívida pública. Para 2012, era objectivo da troika reduzir em 1% ao ano o pessoal da administração central do estado, medida apoiada desde há muito pelo governo no critério de: por uma entrada, duas saídas. Como consequência, os limites de transferência para outros governos regionais e locais iriam aumentar.

É prevista ainda, na sequência do acordo entre o governo e a Troika, o encerramento de uma em cada cinco repartições de finanças locais e também uma recolocação a nível da administração fiscal, através de uma reorganização do sector público. "A força laboral de auditores [fiscais] será aumentada para 30% do total dos administradores fiscais até 2012, na sua maioria através da colocação de pessoal do sector público na administração fiscal", como claramente indica o memorando da Troika. Será também modificado e organizado o serviço de impostos, com a aglomeração de serviços como a Direcção Geral de Contribuição e Impostos, a Direccão Geral de Alfandegas e a Direccão Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros. No memorando é também referido que teria que ser reduzido o número de Câmaras Municipais, bem como fundações, associações e outros serviços públicos.

Pela análise do Orçamento de Estado para 2012 são também percetíveis medidas como a redução do número de efectivos, por via da substituição de funcionários aposentados, por novas aquisições, o congelamento de salários do sector público e também a redução encargos do orçamento de estado nomeadamente os destinados a saúde pública, reduzido então na comparticipação.

Como principais medidas de austeridade previstas para este ano temos essencialmente o corte das pensões acima dos 1500 euros na administração pública, uma nova redução na comparticipação de medicamentos e subsistemas de saúde públicos e aumento da eficiência e outras medidas de controlo a administração pública. Também serão alvo de reduções as indemnização compensatórias.

A composição do Governo, será então afectada e alvo de mudanças em todos os sectores, mas sobretudo no Ministério da Administração Interna e no Ministério das Finanças, corroborando o que em cima foi explicado, ou seja, os Ministérios de Soberania e os Económicos, segundo a distinção do Prof. Freitas do Amaral.

O facto de Portugal estar carente desta ajuda estrangeira, tem um impacto francamente negativo: por cada euro de austeridade, a economia cai entre 0,9 e 1,7 euros. A meu ver pessoal, as decisões decorrentes destes institutos não podem por em causa a satisfação das necessidades básicas da população, e devem atender rigorosamente a todos os escalões de riqueza e pobreza tanto do sector público, como do sector privado. Na sequência, foi debatido, na passada semana, o aumento do salário mínimo (que é recebido por 11,3% da população trabalhadora em Portugal, que corresponde a 485 euros por mês), o Governo toma posição dizendo que um aumento vai ter impacto negativo. A dura realidade está presente…

Quem sofrerá na primeira linha com esta “nova” organização interna portuguesa serão sem dúvida os particulares que, sendo agora maioritariamente de classe baixa deixarão de poder fazer a sua vida como, provavelmente fariam há uns meses. Tudo isto se está a converter numa “bola de neve”- não haverá dinheiro para fazer refeições fora, não haverá dinheiro para férias, não haverá também para investir na cultura com livros, cinema, teatro, e a realidade que mais me assusta a mim pessoalmente, num futuro próximo é a possibilidade da percentagem de desistências das Universidades portuguesas aumentar dolorosamente, facto que deixará manchas por muitos anos, uma vez que o número de pessoas à procura de emprego também aumentará e a crise social e politica vai tomar proporções ainda maiores.

As questões vêm de dentro para fora, ou seja, do centro da administração para o dia-a-dia. Se o coração da estrutura governamental está apodrecido, o espelho seremos todos nós. 

 Vale a pena pensar nisto…

A Batalha Final: Subjectivismo Wins

Lamentando antes de mais o espaço de tempo decorrido, desde o último post acerca desta matéria, vimos hoje expor as nossas conclusões sobre esse movimento que é o subjectivismo, encerrando definitivamente este tema, sendo então importante deixar como pontos assentes as seguintes características:

- é de influência alemã;

- procura a protecção das garantias e interesses dos particulares;

- a norma que regula o poder administrativo protege simultaneamente particulares (como não poderia deixar de ser num Estado de Direito) e a Administração: através do pensamento que ao regular os comportamentos da administração se está a proteger os particulares.

- No ordenamento jurídico português todas as posições de vantagem constituídas por uma norma jurídica são direitos subjetivos (determinados para proteger particulares). Há uma inversão da teoria dos interesses já que existe uma protecção em simultâneo e não reflexa.

- caracteriza-se por uma maior densificação da fiscalização da actividade administrativa, quer a nível material quer a nível procedimental;

- os juízes têm plena competência jurisdicional e amplos poderes decisórios sobre actos de administração (o que permite que tomem decisões contra a própria Administração Pública, nomeadamente condená-la na prática de determinado acto devido);

- admite-se então um recurso ao contencioso, bastando que para tal haja um conflito/lesão de interesses e direitos dos particulares;

Assim, poderemos concluir que as construções que negam a titularidade de direitos aos particulares são construções que não se podem admitir, em face de um Estado de Direito que consagra os direitos fundamentais na Constituição. Tais Direitos são consagrados “pelo” povo e para o povo, de modo a que o número de injustiças intoleráveis cometidas seja reduzido ao mínimo; afinal se observarmos a Ordem Jurídica partindo dos particulares procurando protege-los, também a Administração conseguirá desempenhar o seu papel.

Neste sentido, o professor Marcelo Rebelo de Sousa, que se inclina para uma definição que inclui o interesse a proteger (o objecto do direito) e a sua protecção directa e imediata, mediante a concessão de um fecho de poderes ou faculdades (o conteúdo do direito), destinados a assegurar a realização do interesse tutelado.

Ora reiteramos portanto o seguinte, em jeito de conclusão aos três textos que trataram este assunto:

A titularidade dos direitos subjectivos perante o Estado é um princípio essencial de um Estado que se caracteriza como sendo de Direito, tendo por base e como elemento principal e fim essencial, a protecção jurídica da dignidade da pessoa humana; o que tem consequências práticas no Direito administrativo.

A ordem jurídica portuguesa tem de, e trata os indivíduos como sujeitos de direito, titulares de direitos subjectivos perante as autoridades públicas e susceptíveis de estabelecer relações jurídicas com a administração (cfr. Arts. 1º, 2º, 18º, 268º CRP), estando sempre garantida a tutela destes direitos subjectivos.

O Direito Administrativo deve ter em conta a ponderação de interesses públicos e privados, à luz do art 112º, n.º 1 e 120 do CPTA e o contencioso procura um equilíbrio entre o objectivismo e o subjectivismo dado que, temos por um lado a importância dos direitos subjectivos do particular e, por outro, a protecção de interesses públicos e da legalidade.

Ou seja, as duas funções (objectivismo e subjectivismo) não são antagónicas, mas antes conjugam-se, complementam-se: a defesa da legalidade e a protecção dos direitos dos particulares.

Assim, apesar de compreendermos que o objectivismo teve um progresso interessante, mas diga-se, necessário, deixando de ser aquele radicalismo em Otomaia, para chegar a considerar os direitos dos particulares, este continua apenas a admiti-los como mero reflexo, o que num Estado como o português não se poderá aceitar, sendo portanto o sistema ideal, o subjectivismo.

Esperamos que com esta explicação, tenham compreendido a nossa posição, baseada na tese de diferentes autores, nomeadamente do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva e que comunguem desta mesma ideia.

 

Ana Catarina Dias Sampaio, n.º 21995

Mariana Silva Antunes, n.º 21948

Desconcentração

Todas as viagens de comboio têm algo em particular e, esta última, uma vez acabada de sair da aula de Direito Administrativo, deu para pensar e ponderar tudo o que foi dito no debate realizado.                                                                                                                                            
Primeiramente há que reter alguns conceitos essenciais para descortinar questões posteriores.                                                                                                                                                                                   Uma Administração Concentrada incorpora um sistema em que, o superior hierárquico mais elevado é o único órgão competente para tomar decisões, ficando os subalternes limitados àquelas tarefas de preparação e execução das decisões daquele.         
          

Por sua vez, a desconcentração, ou a Administração Desconcentrada é um sistema em que o poder decisório se reparte entre o superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais todavia, permanecem, em regra, sujeitos à direcção e à supervisão daquele. É um processo de descongestionamento de competências, onde se confere aos órgãos mais baixos poder decisório e, em contrapartida, na administração concentrada, este poder decisório pertence exclusivamente ao órgão superior.                                                                                                                                         

Como todas as coisas, ambas as posições têm pontos positivos e pontos negativos. Focar-me-ei apenas na Administração desconcentrada, uma vez que é o que acontece na Administração Pública portuguesa, sendo este até um princípio constitucional, consagrado no Art. 267 da CRP.                                                                                                                                                                   
Começo então por enumerar algumas das vantagens, para mim, aquelas com maior relevância. Na Administração desconcentrada poderá haver uma maior eficácia dos serviços públicos, que por sua vez, gera uma maior rapidez de resposta às solicitações dirigidas à Administração por particulares e, que faz com que se possa observar também uma melhor qualidade do serviço. A desconcentração viabiliza ainda a especialização de funções ou seja, permite uma maior especialidade e domínio na área do saber de cada um dos órgãos. Por conseguinte, a desconcentração acaba também por libertar os superiores de tomarem decisões de menos importância e faz com que estes se possam dedicar a assuntos de maior interesse e de maior responsabilidade que impreterivelmente lhe estão reservadas.                                                        
No que toca as desvantagens, concepções há que defendem que a multiplicidade de órgãos com poder decisório pode prejudicar a harmoniosa e coerente função e actuação administrativa. A acompanhar a desconcentração está a especialização, que tende ser rotineira, e pode gerar desmotivação dos agentes. Por fim, é ainda defendido que os interesses dos particulares podem ser prejudicado face à desconcentração uma vez que, o facto de se atribuir poderes decisórios a órgãos subalternos e consequentemente menos especializados pode levar à diminuição do serviço e a uma má administração.                                                                     
Posto isto, resta-me a mim tomar uma mínima e humilde posição. Tendo então em conta as desvantagens ou defeitos apresentados à desconcentração, primeiramente cabe referir que o facto de serem muitos órgãos a trabalhar em simultâneo e para o mesmo fim, faz com que se prenda um interesse comum e a prossecução desse interesse pode querer significar também uma estrutura organizada. Se houver então uma organização e uma boa gestão de tarefas, parece-me não haver motivos para aferir o fim da harmoniosa e coerente estrutura. A segunda crítica parece me ser também ela um pouco descabida, uma vez que, a especialização em determinado assunto é sempre um motivo de querer saber cada vez mais para cada vez mais se conseguir ter sucesso na função que se desempenha. A especialização não pode ser entendida como uma estagnação. Por fim a terceira crítica prende-se um pouco na primeira, uma vez que a existência de órgãos subalternos não implica uma má gestão nem insucesso uma vez que tanto os órgãos subalternos como o órgão máximo têm em vista a prossecução do interesse comum, e este só existe porque existem terceiros e com vista à satisfação das duas necessidades.                                                                                                                                                
No entanto, o problema de maior ou menor desconcentração apenas se prende com aquilo que se passa dento do Estado ou de uma qualquer entidade pública; tem como pano de fundo a organização dos serviços públicos e constitui uma existência de distribuição de poderes. É então ainda de referir que a desconcentração não deve ser extrema, mas sim relativa, ou seja, menos intensa mas ainda assim atribuindo certas competências a órgãos subalternos, mantendo a subordinação destes ao poder superior.                   

Vale a pena pensar nisto.

Objectivismo Camuflado (Parte II)

No seguimento do nosso texto anterior, vimos hoje aqui deixar outro, como complemento do nosso debate, apresentando, desta vez, e baseado nas nossas pesquisas, bem como nas aulas teóricas, as tentativas de suavização do objectivismo, por autores que pretendiam tentar retirar-lhe algum do seu intensificado rigor.

Assim, começaremos por apresentar a visão de Otomaia, sem querer entrar muito detalhadamente nesta matéria, para que as nossas colegas se quiserem o possam fazer. Inicialmente defendia que não faria sentido falar de um direito em face do poder, ou utilizar o poder público em benefício particular. No entanto, perante a contestação existente, passa a defender que o particular, ainda que não possua direitos subjectivos, goza reflexamente da protecção do Direito objectivo. Verifica-se, nas palavras do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, uma espécie de protegido de facto pela norma.

Já a escola subjectivista francesa, bem como o professor Marcelo Caetano, falavam da existência de um direito à legalidade, isto é, a administração, no sentido objectivo, cumpria a Lei e desta forma protegia indirectamente os particulares; assegurando-lhes aquilo que seriam os seus direitos subjectivos.

Poderemos concluir, quanto às visões anteriores que, apesar das alterações efectuadas em teses iniciais, estas continuavam a negar ao particular  a titularidade de direitos, apresentando somente algo próximo, mas sempre por aproximação e não de uma maneira directa, constituindo concepções antiquadas, ultrapassadas e que não podem ser seguidas, tanto mais que um direito que “não é de ninguém”, não pode proteger subjectivamente ninguém.

Analisando agora as posições mais modernas, encontramos 3: a teoria do direito reactivo, a distinção tripartida, e a teoria unitária.

A teoria do direito reactivo foi apoiada por nomes como os dos Drs. Rui Medeiros e Mário Arede de Almeida, tendo-se iniciado em Espanha e contando com alguns seguidores em Portugal, para os quais, os direitos subjectivos existem sim, mas apenas como direito de reacção no quadro de uma realidade jurídica subjectiva.

Já a distinção tripartida, é muito difundida no Direito português, nomeadamente pelo Professor Doutor Freitas do Amaral, apresentando e distinguindo três conceitos: direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos. Aqui já poderemos identificar uma posição subjectiva de vantagem, entendo-se o Direito subjectivo como a protecção directa e imediata por parte da o.j. ao particular, conferindo-lhe uma posição de vantagem. Já o interesse legítimo corresponde ao facto de a administração ter os poderes regulados pela lei e só indirectamente daí resultar a actuação particular. Por fim, nos interesses difusos verifica-se um alargamento dos direitos fundamentais e, consequentemente, dos direitos em face da administração, devido ao aparecimento dos denominados direitos de 3ª Geração, como o direito ao ambiente, à saúde etc. Tais direitos não são entendidos como direitos subjectivos pois estes não correspondem apenas de uma pessoa mas são sim, de todos os indivíduos.

Finalmente, a teoria unitária considera que os particulares e a administração intervêm no quadro das relações jurídicas substantivas em que o particular é titular de Direitos subjectivos.

Cabe referir, que o nosso regente, Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, defende a chamada Teoria da Norma de Protecção que corresponde ao modo habitual de entendimento. Esta atesta que há 3 condições básicas para que exista um Direito público de um particular em relação à administração: a existência de uma norma jurídica vinculativa que estabeleça uma posição de vantagem de um particular através de um dever da administração; que o Direito resulte de um interesse protegido através desta norma de protecção; e que o particular possa usar do Direito de recurso em tribunal para tutela dessa posição substantiva.

Com isto, ficam expostas as principais correntes doutrinárias sobre esta manhã, e no último dos nossos textos, que será postado para a semana, como conclusão do nosso trabalho, apresentaremos as nossas considerações finais sobre o subjectivismo e o caminho percorrido nesta evolução, distanciando-nos um pouco mais dos livros e das opiniões já existentes, para tentarmos explanar da melhor forma possível as nossas próprias.

Ana Catarina Dias Sampaio n.º 21995

Mariana Silva Antunes n.º 21948

Objectivismo vs Subjectivismo: A Batalha

No seguimento do debate realizado na aula prática de Direito Administrativo e dado que esta matéria é importante, até mesmo para estudo para o exame, decidimos, após o aval do Professor, apresentar o tema do objectivismo e subjectivismo, recorrendo a 3 posts para esse efeito: um com a perspectiva histórica, outro com as correntes doutrinárias e um último com conclusões.
O Direito Administrativo teve, como sabemos, uma origem autoritária, com necessidade de imposição do Estado, o que levou a que se negasse a priori, ao particular, a titularidade de direitos em face da administração, como salvaguarda da posição da última. O particular era então somente um súbdito, um peão, objecto de poder, sem posição jurídica tutelada; ao passo que a administração detinha o poder e definia o Direito aplicado ao caso concreto, sem preocupações com o sujeito enquanto individual.
Com o decorrer dos anos e o aparecimento do Estado Social e pós-social, foram introduzidas transformações que decretaram o afastamento da visão tradicional, consagradas sobretudo através das constituições de cada país a partir da década de 70 do séc. XX.
As constituições vinham consagrar direitos fundamentais, como base da organização política e fundamento da mesma, revelando preceitos imperativos e vinculando directamente estas entidades públicas e privadas (art. 18º da CRP).
Desta forma:
- o titular passou a ser um sujeito de direito relativamente à administração;
- a relação jurídica passou a ser de igualdade e identidade, ainda que os direitos e deveres sejam diferenciados;
- há um equilíbrio da relação jurídica pois tem que se zelar pelo interesse público, mas sempre com respeito pelos direitos fundamentais e pela Lei Fundamental do país;
- existe uma lógica de reciprocidade
Assim, chegávamos ao séc. XX e, numa fase já avançada do Estado de Direito, gerava desconforto afirmar que o particular não era detentor de direitos e não os merecia, pelo que novas teorias tentaram, de certa forma encobrir e criar uma aparência de protecção subjectiva.
No próximo texto, que será publicado dentro de 3 dias, serão apresentadas as soluções criadas para “camuflar” esta visão rígida dos direitos dos particulares e assim tentar suavizar as reacções.

Ana Catarina Dias Sampaio n.º 21995

Mariana Silva Antunes n.º 21948