O Regulamento

O regulamento é uma decisão de um órgão da administração pública que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstractas.

Decorre que se trata de um acto positivo, imaterial e unilateral; o facto de ser emitido por um órgão administrativo implica que se trata de um cato da administração; sendo emitido ao abrigo de normas de direito público, é necessariamente um acto de gestão pública; se visa produzir efeitos jurídicos, trata-se de um acto jurídico; se esses efeitos se produzem em situações gerais e abstractas, trata-se de um acto normativo.

Regulamento e lei

O regulamento traduz o exercício da função administrativa, distinguindo-se assim da lei, que traduz o exercício da função legislativa.

Na ordem jurídica português, o art. 112º/1 CRP identifica taxativamente as formas de lei, das quais não consta o regulamento, e exclui a admissibilidade de um conceito de lei exclusivamente assente na generalidade e na abstracção. O que caracteriza a lei de um ponto de vista material não são os aspectos meramente tendências da generalidade e da abstracção, mas sim o seu carácter político; a distinção substancial entre lei e regulamento é, portanto, decorrente da distinção entre função legislativa e função administrativa.

1.       Regulamento e princípio da legalidade

a)       Consequências do princípio da legalidade dos regulamentos

Enquanto forma de actividade administrativa, os regulamentos estão sujeitos ao princípio da legalidade, quer na sua dimensão de preferência de lei, que na sua dimensão de reserva de lei.

Preferência de lei:

  i.          Os regulamentos que contrariem o bloco de legalidade a que estão sujeitos são ilegais e inválidos. São constitucionalmente proibidos os regulamentos delegados, ou seja, regulamentos aos quais a lei permite que, com eficácia externa, interpretem, integrem, modifiquem, suspendam ou revoguem preceitos legais (112º/5 CRP).

ii.          Uma lei posterior revoga um regulamento que seja contrário àquilo que nela se dispõe.

iii.          A revogação ou cessação de vigência da lei habilitante da emissão de determinado regulamento implica a cessação da sua vigência por caducidade, salvo se a manutenção do regulamento na ordem jurídica for salvaguardada por lei e desde que ele seja compatível com o novo regime legal.

iv.          Tal como a interpretação da lei deve ser conforme à CRP, a interpretação dos regulamentos deve ser conforme à lei; deve também ser positivamente orientada para a prossecução plena e integral dos fins da lei regulamentada.

v.          Os regulamentos ilegais devem ser desaplicados pelos tribunais (2º4º CRP) e são susceptíveis de impugnação contenciosa na sequência da qual os tribunais administrativos podem, em determinadas condições, declarar a sua ilegalidade com força obrigatória geral (268º/5 CRP).

Reserva de lei:

i.           Têm necessariamente que ser habilitados por lei. O grau de densidade normativa da lei habilitante pode variar entre a vinculação total do conteúdo regulamentar e, no extremo oposto, a atribuição de uma quase total liberdade de conformação regulamentar.

ii.          São em regra proibidos os regulamentos retroactivos. A estatuição de efeitos normativos para o passado não pode considerar-se implícita na norma que confere uma habilitação regulamentar, antes implicando uma habilitação específica.

b)       Hierarquia dos regulamentos

Ao contrário do que acontece com as leis, que têm todas a mesma hierarquia, os regulamentos são hierarquicamente diferentes entre si. A hierarquia dos regulamentos serve para guardar a preferência de lei entre regulamentos.

Três critérios:

a.        Posição do órgão emissor: os regulamentos emitidos por órgãos supraordenados são hierarquicamente superiores àqueles emitidos pelos órgãos que lhes sejam infraordenados – 241º CRP.

b.       Âmbito geográfico das atribuições prosseguidas: os regulamentos emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais amplo são hierarquicamente superiores àqueles emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais restrito.

c.        Forma: os regulamentos de forma mais solene são hierarquicamente superiores àqueles que sejam revestidos de forma menos solene.

Em caso de conflito entre regulamentos, prevalecem os regulamentos “mais elevados”, sendo os outros ilegais e inválidos.

Caso se conclua pela igual hierarquia de dois regulamentos, os eventuais conflitos existentes entre normas constantes de ambos têm que ser resolvidos fora dos quadros da preferência de lei, designadamente com apelo aos critérios de generalidade, especialidade e excepcionalidade normativas ou de sucessão temporal entre actos jurídicos.

Actualmente justifica-se uma aproximação do regulamento ao acto administrativo, designadamente para efeitos de regime.

Fundamentos dos regulamentos

a.        Do ponto de vista sociopolítico – os regulamentos fundamentam-se nos limites naturais da função legislativa: a lei, em virtude da sua natureza, bem como da natureza e dos processos de actuação próprios dos órgãos legislativos, não pode nem deve almejar a disciplinar os mais ínfimos aspectos da vida social.

b.       Do ponto de vista jurídico – o fundamento dos regulamentos é o princípio da legalidade, na sua dimensão de reserva de lei. A emissão de todo e qualquer regulamento, independentemente da sua incidência na esfera social, tem que ser habilitada por uma norma jurídica hierarquicamente superior, suficientemente legitimada e densificada, ainda que esta não predetermine integralmente o seu conteúdo.

c.        Do ponto de vista da estrutura jurídico-constitucional do Estado – alguns regulamentos fundamentam-se no princípio da separação de poderes. Isto sucede quando esteja em casa o exercício de competências regulamentares relativas a reservas de administração, designadamente reservas sectoriais de administração autónoma ou autonómica.

Funções dos regulamentos

As funções dos regulamentos têm uma estreita ligação à natureza da função administrativa como função secundária do Estado e aos fundamentos do poder regulamentar:

a.        Função de execução das leis – visa possibilitar a aplicação prática de um determinado regime legal, nomeadamente através da introdução da disciplina normativa de determinadas matérias que a lei se absteve de regular e que é todavia necessária para que esta se torne exequível.

b.       Função de complementação das leis – visa a regulação de aspectos acessórios de um determinado regime legal, que a lei não regulou directamente, por considerar necessário ou conveniente que sejam definidos por regulamento.

c.        Função de dinamização global da ordem jurídica – visa a introdução de disciplinas normativas materialmente inovatórias, por não corresponderem a execução ou complementação das leis. Esta função assiste aos regulamentos que operam em âmbitos de densidade mínima da lei habilitante, geralmente correspondendo apenas à definição de competência em sentido subjectivo e em sentido objectivo para a sua emissão.

CLASSIFICAÇÕES DE REGULAMENTOS

a)       Quanto à relação dos regulamentos com a lei e às suas funções:

                                                               i.      Regulamentos de execução – executam a lei

                                                              ii.      Regulamentos complementares – desenvolvem aspectos de uma disciplina normativa que a lei não regulou mas que não são necessários para que esta adquira exequibilidade

                                                            iii.      Regulamentos independentes – contêm disciplinas materialmente inovatórias

b)       Quanto à titularidade do interesse público prosseguido:

                                                               i.      Regulamentos autónomos – emanam de um órgão de uma pessoa colectiva da administração autónoma

                                                              ii.      Regulamentos autonómicos – emanam de um órgão de uma pessoa colectiva da administração autonómica, ambas por definição portadoras de interesses próprios

c)       Quanto ao conteúdo:

                                                               i.      Regulamentos de organização – incidem sobre aspectos atinentes à estruturação orgânica e institucional da administração pública

                                                              ii.      Regulamentos de funcionamento – incidem sobre aspectos relativos à actividade interna da administração

                                                            iii.      Regulamentos de polícia – disciplinam as relações entre a administração pública e os particulares, ou destes entre si

                                                            iv.      Regulamentos fiscais – estabelecem taxas, tarifas e preços a pagar pelos particulares em contrapartida de prestações administrativas

d)       Quanto ao âmbito de eficácia:

                                                               i.      Regulamentos internos – disciplinam a organização e o funcionamento da pessoa colectiva a que pertence o órgão do qual emanam

                                                              ii.      Regulamentos externos – produção de efeitos para fora da pessoa colectiva a que pertence o órgão do qual emanam

PROCEDIMENTO REGULAMENTAR

è  Arts. 115º - 118º CRP

Apesar de nada se dizer expressamente na lei a este respeito, as disposições do CPA acerca do procedimento regulamentar aplicam-se apenas aos regulamentos externos; o modo de produção dos regulamentos internos é, em geral, desformalizado.

·         4 FASES:

INICIATIVA: (54º CPA)

Ä  Pública – não expressamente regulada em geral; dá-se mediante a emissão, pelo órgão com competência regulamentar, de um acto administrativo que determine a abertura do procedimento.

Ä  Particular – é exercida mediante a apresentação de uma petição em que solicita a elaboração, modificação ou revogação de um regulamento (115º/1 CPA); a petição tem que ser fundamentada, sob pena de rejeição; o órgão com competência regulamentar deve informar os interessados do destino que deu à petição e dos fundamentos da posição adoptada (115º/2 CPA).

PREPARAÇÃO DO PROJECTO DE REGULAMENTO:

Ä  Trata-se de uma fase desformalizada, já que a lei não disciplina os seus trâmites. Durante a preparação do projecto de regulamento, a administração pode ouvir órgãos e serviços públicos que serão encarregues da sua aplicação, auscultar entidades representativas dos seus destinatários, estimar o seu impacto económico, social e cultural e solicitar pareceres, bem como proceder a outras diligências que se revelem adequadas.

Ä  Uma vez concluído o projecto de regulamento, deve ser elaborada uma nota justificativa fundamentada (116º CPA); a fundamentação deve abranger pelo menos a demonstração da necessidade ou conveniência da adopção do regulamento, bem como do seu conteúdo.

PARTICIPAÇÃO DOS INTERESSADOS:

Ä  Audiência (117º CPA)

Se da participação dos interessados resultar uma modificação substancial do projecto de regulamentos, volta a recair sobre este a obrigação de audiência e/ou apreciação pública, conforme as situações.

A lei configurou a audiência dos interessados como obrigatória apenas nos procedimentos que visem a adopção de regulamentos desfavoráveis para os seus destinatários (117º/1 CPA).

A audiência só não deverá ter lugar se ocorrerem razões de interesse público devidamente fundamentadas que a tornem inconveniente (117º/1 CPA); a lei não densifica essas razoes justificando-se a aplicação, com as necessárias adaptações, do regime estabelecido no art. 130º CPA para a audiência prévia à emissão de actos administrativos.

Ä  Apreciação pública (118º CPA)

A apreciação pública é exigida para todos os regulamentos, mesmo aqueles já sujeitos a audiência dos interessados (118º/1 CPA). A apreciação pública visa apurar a opinião, não apenas dos interessados, mas de qualquer pessoa, acerca do projecto de regulamento. Para tal, o órgão com competência regulamentar deve submeter o projecto de regulamento ao público para recolha de sugestões, mediante a sua publicação DR ou no jornal oficial da entidade regulamentar (118º/1 CPA).

CONCLUSÃO:

Ä  Aprovação do regulamento mediante decisão ou deliberação do órgão com competência regulamentar. Pode suceder, no entanto, que a conclusão do procedimento se dê sem a aprovação do regulamento.

INTERPRETAÇÃO DO REGULAMENTO

A afinidade estrutural do regulamento com a lei, decorre do carácter normativo de ambos, bem como a ligação interna entre si, justificam em princípio, a aplicação ao primeiro, com as necessárias adaptações, dos cânones interpretativos da segunda, objecto de positivação no art. 9º CC. Imposição específica do princípio da legalidade é a de que a interpretação dos regulamentos seja conforme à lei e positivamente orientada para a melhor prossecução dos fins por si visados.

REQUISITOS DE EXISTÊNCIA do regulamento

Os requisitos de existência do regulamento dizem respeito aos aspectos constitutivos do conceito de regulamento; assim, para que uma determinada realidade se possa reconduzir ao conceito de regulamento, deverá estar-se perante um acto jurídico, imaterial, unilateral, normativos, de administração e de gestão pública.

Requisitos de legalidade do regulamento

a)       Requisitos subjectivos: competência do órgão emissor do regulamento.

b)       Requisitos objectivos materiais: o conteúdo e o objecto do regulamento têm que ser possíveis e inteligíveis, não podem dizer respeito a matérias de reserva de lei, nem contrariar o bloco de legalidade; os pressupostos de facto e de direito do regulamento têm que se verificar no momento da emissão.

c)        Requisitos objectivos formais: tem que revestir a forma exigida pela CRP ou pela lei. A forma dos regulamentos externos é necessariamente escrita. Os regulamentos internos podem ser expedidos sob forma oral.

§  112º/7 CRP + 119º /2 CPA + 117º/2 CPA + 118º/3 CPA + 58º CPA

d)       Requisitos objectivos funcionais: têm que visar a prossecução do fim de interesse público definido por lei. Têm ainda que respeitar o princípio da imparcialidade, ou seja, ser precedidos de uma ponderação de todos os interesses públicos e privados relevantes para a sua emissão.

INEXISTÊNCIA DO REGULAMENTO

A inexistência é constitucionalmente cominada de forma expressa para os decretos regulamentares não promulgados ou cuja promulgação não tenha sido objecto de referenda ministra (134º,b); 140º/1; 137º e 14º/2 CRP). A inexistência dos regulamentos é de verificação muito pouco frequente.

ILEGALIDADE E INVALIDADE DO REGULAMENTO

A INVALIDADE é a consequência normal reservada pela ordem jurídica para os regulamentos ilegais. Quanto ao desvalor em que estes incorrem, há que distinguir entre os regulamentos inconstitucionais, os que violam a lei ordinária e aqueles que violam parâmetros infralegais da actividade administrativa.

Regulamentos inconstitucionais – são NULOS, nos mesmos termos em que são as leis inconstitucionais.

Regulamentos que violam a lei ordinária – têm como único valor admissível a NULIDADE. Com efeito, a anulabilidade permitiria a produção de efeitos jurídicos pelo regulamento ilegal até À sua anulação, bem como a consolidação daquele na ordem jurídica passado o prazo para a sua anulação.

112º/5 CRP – a CRP considera implicitamente os regulamentos ilegais como NULOS e inconstitucionaliza qualquer lei que os estabeleça para eles a mera anulabilidade.

Regulamentos que violam regulamentos hierarquicamente superiores – tais regulamentos devem considerar-se como NULOS.

®      Ao contrário do que se passa com a nulidade dos actos administrativos, que é sempre TOTAL, a invalidade dos regulamentos pode ser TOTAL ou PARCIAL, consoante a preterição de requisitos de legalidade respeite a todas as suas normas ou apenas a parte delas.

IRREGULARIDADE DO REGULAMENTO

A irregularidade é forçosamente uma consequência marginal da ilegalidade dos regulamentos. Casos de irregularidade serão, por exemplo, os de ausência de nota justificativa (116º CPA) e de falta de indicação expressa das normas revogadas pelo regulamento (119º/2 CPA).

Os regulamentos irregulares produzem os seus efeitos principais como se fossem legais, mas a irregularidade pode acarretar consequências disciplinares para o titular do órgão com competência regulamentar e implicar eventualmente responsabilidade civil administrativa.

Requisitos de eficácia do regulamento

A circunstância de os regulamentos serem actos unilaterais e impositivos, eventualmente desfavoráveis, exige que os seus efeitos só se produzam depois da possibilidade do seu conhecimento pelos destinatários; a circunstância de estes últimos serem, por definição, plurais e indetermináveis torna inviável qualquer requisito de eficácia que exija a comunicação individual do teor do regulamento a cada destinatário; o requisito de eficácia geral dos regulamentos é a publicação. É a própria CRP a determinar a sujeição a publicação em DR dos regulamentos do Governo, incluindo os decretos regulamentares, bem como dos decretos regulamentares regionais (119º/1, h) CRP), sob pena de ineficácia (119º/2 CRP). O demais regulamentos das RA e das autarquias locais carecem também de publicação, com idêntica cominação para a sua falta, embora a CRP não fixe os termos em que aquela deva ocorrer.

Alguns regulamentos estão sujeitos a aprovação pelo superior hierárquico ou por órgão que exerça tutela sobre o seu autor e os estatutos das universidades públicas estão sujeitos a aprovação pelo Governo. A eficácia do regulamento pode também depender de aprovação em referendo local.

A eficácia das normas regulamentares pode ser suspensa, quer administrativamente, quer jurisdicionalmente. A ausência de suspensão constitui, por isso, um requisito (negativo) de eficácia dos regulamentos externos.

 A eficácia dos regulamentos internos não é objecto de disciplina específica; o princípio do Estado de direito exige como mínimo a possibilidade de conhecimento pelos destinatários, mas coerência com a desformalização da actividade administrativa no âmbito hierárquico tal desiderato pode ser atingindo por qualquer meio adequado.

Cessação da vigência do regulamento

A vigência do regulamento pode cessar por:

REVOGAÇÃO: pode operar em virtude da superveniência de um outro regulamento de categoria idêntica ou superior, bem como de um acto jurídico hierarquicamente superior, nomeadamente uma lei, que com ele sejam incompatíveis.

CADUCIDADE: A caducidade decorre da superveniência de qualquer facto de que dependa a vigência da sua emissão ou o decurso do prazo pelo qual o regulamento, por disposição própria ou da lei regulamentada, estava destinado a vigorar

 DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE COM FORÇA OBRIGATÓRIA GERAL: pode ser jurisdicional ou administrativa.

Legalidade e ilegalidade dos actos jurídicos da Administração

Um acto legal da administração é um acto que respeita os respectivos requisitos de legalidade, sendo portanto juridicamente conforme. Um acto ilegal da administração é um acto que, por não respeitar um dos seus requisitos de legalidade, se apresenta numa situação de desconformidade com o bloco de legalidade.

Um acto legal da administração é necessariamente válido e regular; já um acto ilegal da administração pode ser inválido ou simplesmente irregular.

1.      Ilegalidade e vícios

As formas específicas de manifestação da ilegalidade designam-se como vícios. Os vícios destes podem ser subjectivos e objectivos e, dentro dos últimos, formais, materiais e funcionais. Por outro lado, os vícios podem ser próprios ou consequentes, consoante afectem directamente o acto que deles padece ou actos anteriores dos quais a legalidade daquele depende.

2.      Ilegalidade e invalidade

Como consequência da sua desconformidade com o bloco de legalidade, os actos da administração são objecto de um juízo desfavorável por parte da ordem jurídica, que envolve a cominação de consequências negativas. A ilegalidade dos actos jurídicos imateriais traduz-se normalmente na sua invalidade. Esta consiste na inaptidão intrínseca de determinado acto para a produção estável dos efeitos por si visados. O acto inválido pode produzir efeitos de forma precária.

3.      Invalidade e desvalores jurídicos

a)      Nulidade

                                  i.          Critério e âmbito da nulidade

E princípio, os actos da administração são nulos quando incorrem de ilegalidades de tal modo graves que, perante elas, a ordem jurídica reclama o restabelecimento integral do interesse violado. O restabelecimento integral do interesse violado é assegurado pelo regime legal dos actos nulos, que tem precisamente por base a sua total improdutividade jurídica.

                              ii.            Regime da nulidade

®    Os actos nulos não produzem qualquer efeito jurídico, independentemente de declaração jurisdicional ou administrativa;

®    Não têm carácter vinculativo e não são susceptíveis de execução coerciva;

®    A invocação da sua nulidade não esta sujeita a qualquer prazo, pelo que não acarreta a sua consolidação na ordem jurídica;

®    São insanáveis;

®    Podem ser desobedecidos por qualquer sujeito jurídico e a sua nulidade pode ser oficiosamente conhecida, embora não necessariamente declarada com força obrigatória geral, por qualquer órgão administrativo ou jurisdicional;

®    São irrevogáveis, mas susceptíveis de declaração de nulidade.

b)      Anulabilidade

                                i.            Critério e âmbito da anulabilidade

A anulabilidade corresponde a situações de violação do interesse publico menos graves que as conducentes à nulidade, pelo que a necessidade de reposição do interesse publico violado, conducente à eliminação dos efeitos do acto jurídico viciado, tem que ser compatibilizada com outros interesses públicos ou privados, conducentes à preservação dos efeitos do acto jurídico viciado.

                              ii.            Regime da anulabilidade

®    Podem produzir efeitos jurídicos, desde que reúnam os respectivos requisitos de eficácia;

®    Na medida em que sejam eficazes, têm carácter vinculativo e são susceptíveis de execução coerciva;

®    A sua anulabilidade só pode ser invocada durante determinado prazo, findo o qual o acto anulável se consolida na ordem jurídica;

®    São sanáveis mediante ratificação, reforma ou conversão;

®    As consequências associadas à sua invalidade só podem ser efectivada após anulação jurisdicional ou revogação administrativa;

®    Não são passíveis de desobediência pelos diversos sujeitos jurídicos, e a sua invalidade pode ser conhecida apenas por um número restrito de órgãos da administração, bem como, a título não oficioso, pelos tribunais administrativos;

®    São susceptíveis de revogação.

c)      Desvalores atípicos

A nulidade e anulabilidade são os desvalores típicos dos actos jurídicos da administração, aos quais correspondem regimes também típicos. Mas a lei pode, para ilegalidade determinadas, cominar desvalores cujo regime não se reconduz integralmente a qualquer um deles, ou seja, desvalores atípicos.

4.      Ilegalidade e irregularidade

a)      Critério e âmbito da irregularidade

É a consequência reservada pela ordem jurídica para os actos que padeçam de ilegalidades pouco graves e, como tal, tidas como insusceptíveis de afectar de forma essencial a produção de efeitos estáveis pelos actos viciados em causa. Subjacentes aos casos de irregularidade podem estar apenas vícios competências e formais e nunca vícios materiais ou formais.

b)      A depreciação da invalidade em mera irregularidade: degradação da forma e de formalidade e aproveitamento do acto

      Por vezes, a ordem jurídica comina a invalidade para um acto jurídico da administração que padece de determinado vício, mas permite que, reunidas determinadas circunstâncias, o cato em causa possa ser considerado como simplesmente irregular. Este fenómeno é exclusivo dos vícios formais.

c)      Regime da irregularidade

       O regime típico dos actos irregulares é fundamentalmente idêntico ao dos actos legais regulares. A irregularidade pode, no entanto, acarretar uma depreciação dos efeitos secundários dos actos jurídicos afectados, sem afectar os seus efeitos principais. Pode dar origem a responsabilidade disciplinar e civil dos seus autores.

Catarina Costa Dias

Nº 19548

Princípio da prossecução do interesse público, princípio do respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos particulares, princípio da proporcionalidade e princípio da imparcialidade

I.                   PRINCÍPIO DA PROSSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO

A administração pública e o direito administrativo só podem compreender-se com recurso à ideia de interesse público. O interesse público é o norte da administração pública.

Sendo a função administrativa uma sanção secundária do Estado, o que se traduz na sua subordinação ao princípio da legalidade, não cabe à administração qualquer papel na escolha dos interesses públicos a prosseguir: aquela está vinculada a prosseguir o interesse público ta como primariamente definido pela Constituição objecto de concretização pela lei, da identificação dos contornos da necessidade colectiva a satisfazer, a decisão da sua satisfação por processos colectivos e a definição dos termos mediante os quais tal satisfação deve proceder-se.

O princípio da prossecução do interesse público constitui um dos mais importantes limites da margem de livre decisão administrativa, assumindo um duplo alcance.

·         A Administração só pode prosseguir o interesse público, estando consequentemente proibida de prosseguir, ainda que acessoriamente, interesses privados;

·         A Administração só pode prosseguir os interesses públicos especificamente definidos por lei para cada concreta actuação administrativa normativamente habilitada.

Uma actuação administrativa que prossiga interesses privados ou interesses públicos alheios à finalidade normativa de poder exercido é ilegal e está vinculada de desvio de poder, respectivamente por motivo de interesse privado ou por motivo de interesse público, o que acarretará a sua invalidade.     

O princípio da prossecução do interesse público releva também ao nível da delimitação das atribuições das pessoas colectivas administrativas, que existem para a prossecução dos interesses públicos determinado, e, indirectamente, para a delimitação das competências dos seus órgãos. A violação do princípio da prossecução do interesse público por prossecução de um interesse público que compete a um órgão diferente prosseguir traduz-se sempre num vício de incompetência.

O princípio da prossecução do interesse público não permite definir qual é, em cada caso concreto, a melhor forma de prosseguir o interesse público.

O conceito de interesse público reveste-se de um elevado grau de indeterminação, pelo que a administração goza de uma ampla margem de decisão quanto ao modus faciendi da sua prossecução.

Isto não significa que a Administração não esteja sujeita ao dever de uma boa administração, ela tem o dever de prosseguir os interesses públicos legalmente definidos da melhor maneira possível.

ART. 81º, c) CRP e 10º CPA:

O cumprimento do dever de boa administração não pode, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, ser sindicado pelos tribunais; está dentro da esfera do mérito da actuação administrativa.

A violação do dever de boa administração pode dar lugar à revogação, modificação ou substituição de actos ou regulamentos administrativos pelos órgãos para tal competentes, bem como fundamentar a utilização de meios administrativos de impugnação por parte dos particulares.

II.                PRINCÍPIO DO RESPEITO PELAS POSIÇÕES JURÍDICAS SUBJECTIVAS DOS PARTICULARES

O alcance deste princípio não é o de impor toda e qualquer afectação administrativa das posições jurídicas dos particulares. A agressão da esfera dos particulares é conatural à actividade administrativa e, de entre as suas várias dimensões, é inclusivamente aquela que até hoje se mostrou como impossível de eliminar, mesmo em modelos de administração mínima como a do Estado liberal. Assim, pode mesmo afirmar-se que, sem agressão de posições jurídicas subjectivas dos particulares, e mesmo dos seus direitos fundamentais, não existe administração pública.

Este princípio proíbe é a sua violação, ou seja, a sua afectação com desrespeito pelo parâmetro de juridicidade da actuação administrativa. Assim, não são admissíveis as afectações que não sejam legalmente habilitadas ou aquelas que contrariem o bloco de legalidade, incluindo neste, as vinculações legais e os limites imanentes da margem de livre decisão.

O princípio da protecção das posições jurídicas subjectivas dos particulares tem especial relevância ao nível da imparcialidade e da proporcionalidade: a dimensão positiva do princípios da imparcialidade impor que as posições jurídicas subjectivas dos particulares sejam ponderadas entre si e com os interesses públicos em presença para a decisão do caso concreto; o princípio da proporcionalidade proíbe que se adoptem meios de prossecução do interesse publico que lesem de forma inadequada, desnecessária ou desrazoável as posições jurídicas subjectivas dos particulares

O princípio do respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos particulares não tem autonomia em relação ao princípio da legalidade.

III.             PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

·         Art. 266º/2 CRP e 5º/2 CPA

·         Art. 18º/2 e 19º/4 CRP e 3º/2 CPA

O princípio da proporcionalidade constitui o mais apurado parâmetro de controlo da actuação administrativa ao abrigo da margem de decisão e tem 3 dimensões

     Adequação - proíbe a adopção de condutas administrativas inaptas para a prossecução do fim que concretamente visam atingir;

 Necessidade - proíbe a adopção de condutas administrativas que não sejam indispensáveis para a prossecução do fim que concretamente visam atingir;

Razoabilidade – proíbe que os custos da actuação administrativa escolhida como meio de prosseguir um determinado fim sejam manifestamente superiores aos benefícios que sejam de esperar da sua utilização.

A preterição de qualquer uma das três dimensões envolve a preterição global da proporcionalidade: para que uma actuação administrativa não seja desproporcional ela não pode ser, nem inadequada, nem desnecessária, nem desrazoável. Perante a preterição de uma delas, não vale sequer a pena analisar as demais.

A adequação e a necessidade – fazem apelo a juízos abstractos de carácter fundamentalmente teleológico e lógico;

A razoabilidade – envolve um fim axiológico referente a colisões verificadas em concreto, implicando a formulação de ponderações.

A dimensão da razoabilidade foi já objecto de uma densificação que lhe confere importância enquanto parâmetro específico de controlo da margem de livre apreciação: trata-se da figura do erro manifesto de apreciação, que ocorre nas situações em que a administração procede a uma qualificação grosseiramente errónea de uma realidade fáctica sob um dado conceito indeterminado, em termos tais que, nem o erro se pode considerar como coberto pela margem de livre decisão, nem a conduta administrativa, à luz do principio da separação de poderes, se pode considerar como imune ao controlo jurisdicional.

Apesar do art. 5º/2 CPA configurar o princípio da proporcionalidade apenas com um alcance subjectivo, deve entender-se que, por força do art. 266º/2 CRP, ele assume igualmente uma dimensão objectiva, valendo assim para todas as decisões administrativas por lesão de interesses públicos, quer aquelas condutas tenham projecção meramente interna, quer delas derivem vantagens para particulares.

IV.             PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE

1.      Conteúdo

   266º/2 CRP e 6º CPA

A imparcialidade deve ser entendida mais amplamente como comando de tomada em considerações  e ponderação, por parte da administração, dos interesses públicos e privados relevantes para cada concreta actuação sua.

Dimensão negativa – proíbe a administração de, a propósito de um caso concreto, tomar em consideração e ponderar interesses públicos ou privados que, à luz do fim geral a prosseguir, sejam irrelevantes para a decisão.

Dimensão positiva – impõe que, previamente à decisão de um caso concreto, a administração tome em consideração e pondere todos os interesses públicos e privados que, à luz do fim geral a prosseguir, sejam relevantes para a decisão.

A Administração tem que tomar em consideração e ponderar todos os interesses públicos e privados relevantes para a decisão e só estes.

Não permite dizer qual é o resultado concreto da ponderação de interesses e nem sequer contem os critérios de tal ponderação: os critérios e os resultados de ponderação decorrerão de outras normas, designadamente do princípio da proporcionalidade, mas não pelo princípio da imparcialidade.

A afirmação do princípio da imparcialidade não contradiz a parcialidade enquanto característica inerente do agir administrativo.

2.      As garantias preventivas da imparcialidade

A mera prescrição do princípio da imparcialidade não chega para garantir o seu acatamento. A violação da imparcialidade tem como traços característicos a dificuldade de prova e, sobretudo na sua dimensão negativa, o facto de depender frequentemente de circunstâncias relativas, não à administração em sentido orgânico, mas às pessoal singulares que em concreto são agentes ou titulares de órgãos administrativos.

Garantias da imparcialidade: implicam o impedimento dos titulares de órgãos e agentes enquanto à participação em determinados procedimentos administrativos e na formulação das respectivas decisões.

Em razão da diferente intensidade do perigo de violação do principio da imparcialidade em cada um dos grupos de situações, é também parcialmente diferente o regime jurídico dos impedimentos a que da origem.

Art. 44º/1 CPA – impedimento absoluto do titular do agente.

Carácter absoluto do impedimento:

- O impedimento não carece de qualquer declaração constitutiva, funcionando automaticamente a partir do momento em que ocorrem os factos determinantes da sua verificação (45º/1 e 46º/1 CPA);

-  Por virtude do impedimento, o titular do órgão ou agente fica em princípio impedido de praticar qualquer acto no âmbito ao procedimento em causa (44º/1 CPA);

  

-  Os actos ou contratos em que tenham intervindo titulares de órgãos ou agentes impedidos são ilegais e anuláveis. (51º/1 CPA)

Situações de impedimento relativo (48º CPA):

- Não existe uma enumeração taxativa das situações que originam o impedimento;

- Mera verificação de uma das circunstâncias previstas no nº2 do art.48º CPA não implica que ocorra necessariamente impedimento, dependendo a sua existência essencialmente da concretização da cláusula geral do nº 1, mediante a valoração dos conceitos indeterminados nela usados em termos que implicam uma certa margem de livre apreciação;

-  Até à decisão da questão do impedimento o titular do órgão ou agente deve continuar a intervir no procedimento como se nada se passasse;

-  A declaração do impedimento tem carácter constitutivo.