Sanções

O código do procedimento nos artigos 133º e seguintes parece ter reduzido as questões das sanções aplicáveis aos actos administrativos apenas a duas – à nulidade e à anulabilidade. Foi uma escolha muito pensada e que tinha a ver com a simplificação da invalidade dos actos administrativos pois não parece que houvesse vantagens em estar a multiplicar figuras que conduziam exactamente ao mesmo - a inexistência; a inexistência equivaleria apenas a dizer que o acto a que faltasse algum elemento essencial era um acto inexistente, isto tinha a ver com uma visão francesa de considerar que a nulidade era tipificada e que as nulidades não podiam resultar de cláusulas gerais, ora, hoje em dia, isto não é verdade e o legislador do código de procedimento deliberadamente definiu os actos nulos através de uma cláusula geral e esta cláusula geral do nº1 do artigo 133º destina-se precisamente a acabar com a inexistência pelo que diz que são nulos os actos aos quais faltem os elementos essenciais, ou seja, os actos que a doutrina que falava da inexistência considerava que correspondia a uma categoria à parte e, portanto, este artigo 133º nº 1 liquidou a figura da inexistência pois o que está em causa é uma nulidade é um acto que não tem aptidão para a produção de efeitos jurídicos.

Há, portanto, dois regimes jurídicos: o dos actos nulos, aqueles que à partida não produzem efeito; e o dos actos anuláveis, os actos que produzem efeito até serem anulados embora depois tenham um efeito retroactivo.

Mas há ainda uma situação que agora surgiu e que é a questão da simples irregularidade - Professor MARCELO REBELO DE SOUSA - e aqui há duas perspectivas para olhar para o acto administrativo e para saber se, nesse acto administrativo, é possível salvar alguma coisa quando se faz um juízo acerca da validade ou invalidade do acto.

Historicamente, e no quadro da teoria da escola de Lisboa que era formalista, Kelseniana e positivista, entendia-se que todas as ilegalidades eram iguais e que não havia que estar a distinguir entre ilegalidades formais e ilegalidades substantivas e não se admitia esta ideia da existência de irregularidades, se a lei falava numa exigência legal, essa exigência tinha que ser cumprida, essa exigência era essencial; a Escola de Coimbra, no entanto, por influência do Direito alemão, começou a dizer que nem todas as ilegalidades eram iguais e que quando estava em causa o acto administrativo que corresponde ao exercício da legalidade e se tratasse de uma ilegalidade formal e menos importante que ela apesar de existir deveria permitir que o acto administrativo se pudesse salvar e este princípio de aproveitamento dos actos administrativos ilegais que foi introduzido pela Escola de Coimbra, o que passou a ter alguma correspondência e a ser concretizado nos Tribunais portugueses que vieram qualificar a questão de saber se algumas ilegalidades, quase todas de natureza formal ou sempre de natureza formal podiam ser consideradas como não essenciais e deviam permitir a salvação do acto.

Parece admissível que, nalguns casos, se possa salvar o acto quando estivermos perante uma ilegalidade formal e que não seja essencial, mas isso só pode acontecer quando essa ilegalidade não tenha cobertura constitucional, não corresponda ao princípio constitucional, a um direito fundamental, o que significa que não pode haver um salvamento ou recuperação de actos administrativos em que falte o direito de audiência, em que não exista participação, em que não haja fundamentação, em que não se verifiquem todas as condições formais indicadas na Constituição porque se há uma cobertura constitucional para aquela ilegalidade formal, ela só pode ser considerada essencial, outra realidade punha em causa a lógica da administração pública, punha em causa a vinculação das entidades públicas aos direitos.

 

Uma outra questão é o problema de saber se há alguma sanção regra - pois a lógica tradicional era dizer que a sanção regra no direito administrativo era a anulabilidade,

Mas não há nenhuma sanção regra e isso resulta do modo como o código de procedimento encarou a nulidade, em primeiro lugar a nulidade é definida através de uma cláusula geral, não através de uma lógica de numerus clausulus, é uma realidade aberta que permite que qualquer ilegalidade grave gere nulidade, depois porque o código no número 2 deste artigo 133º, quando exemplifica os casos de actos nulos, exemplifica estes casos em termos que são ampliativos e em termos que permitem que todas as ilegalidades consoante a sua gravidade possam gerar nulidade ou anulabilidade:

- usurpação de poder – são os casos em que há a violação do princípio da separação de poderes, violar a separação de poderes é um princípio constitucional essencial, o acto tinha que ser nulo;

- casos de incompetência, incompetências graves, incompetências que o que está em causa é a prática de actos fora das atribuições ou do órgão ou da pessoa colectiva

- os actos cujo objecto seja impossível ininteligível ou constitui um crime, objecto impossível é algo que tem um âmbito de aplicação muito grande e ininteligível ainda mais o que não faltam no Direito Administrativo são actos ininteligíveis, alguns são tao inteligíveis que se tornam ininteligíveis por causa disso; depois se constitui um crime em face da nossa panóplia de crimes também temos aqui uma cláusula muito ampla

- actos que ofendam o conteúdo essencial do direito fundamental: o que é que não é direito fundamental na nossa ordem jurídica, em que há direitos e garantias, direitos económicos e sociais e culturais, em que há direitos de natureza procedimental, em que há o princípio de cláusula aberta em matéria de direitos fundamentais, esta é uma cláusula de grande expansibilidade, é uma cláusula de alargamento da nulidade dos actos administrativos;

- actos sob de coacção;

- actos que careçam em absoluto de forma legal, ou seja, a forma quando não existe de todo o que é um argumento a favor da essencialidade;

- as deliberações dos órgãos colegiais em que não haja quórum ou tomadas tumultuosamente, as decisões que ofendam os casos julgados e os actos consequentes de actos ilegais, ou seja, temos um acto que é anulável mas se há um acto que é consequência desse acto anulável, foi praticado a seguir ao acto anulável, esse acto é nulo.

Ora bem só se pode então concluir que a anulabilidade não é sanção regra na nossa ordem jurídica.

No direito administrativo a anulabilidade ou a nulidade são a regra consoante a realidade que esteja em causa. A análise da invalidade do acto administrativo tem que ser feita em concreto, se há uma invalidade grave nos termos dessa cláusula geral ela deve corresponder à nulidade do acto administrativo.

 

A questão dos efeitos, o código do artigo 134º, e numa lógica de simplificação, distingue basicamente os actos nulos dos anuláveis dizendo que os primeiros não produzem quaisquer efeitos jurídicos, os segundos produzem efeitos jurídicos até serem anulados

No entanto o número 3 deste artigo 134º, vem dizer que os actos nulos podem produzir efeitos de facto e, portanto, a questão não é não produzir efeitos, a questão é produzir efeitos válidos, é ter apetência para a produção jurídica de efeitos, o acto nulo não tem essa potencialidade, não significa que não venha a produzir efeitos e que esses efeitos nos termos do número 3 não tenham que ser salvaguardados nomeadamente quando estão em causa direitos de terceiros ou situações de terceiros;

 

Ora bem, essa diferença essencial ter apetência para a produção ou não ter apetência depois dá origem a outras diferenças secundárias, diferenças secundárias que existem e são correctas, por exemplo, no âmbito da relação hierárquica se a ordem corresponde a um acto nulo não há dever de obediência se corresponde a um acto anulável há o dever de obediência e embora o subalterno possa pedir a confirmação da nota por escrito, no âmbito das relações com os particulares se o acto é nulo o particular goza do direito de resistência, enquanto que não há direito de resistência se o acto for meramente anulável e portanto aí o particular tem que cumprir e depois anula e a ideia de que há um prazo para esta situação, ou seja, porque o acto nulo não tem apetência para a produção de efeitos jurídicos esta nulidade pode ser declarada a todo o tempo enquanto que o acto anulável precisamente porque vai produzindo efeitos há um prazo de um ano que, dentro do qual, essa invalidade pode ser suscitada mas isto não significa que o acto inválido se transformaria em válido ao fim de um ano, não há nenhuma convalidação do acto administrativo, na nossa ordem jurídica entende-se, que a qualquer momento o juiz pode conhecer da invalidade de um acto administrativo que se tornou ininpugnável.

Não há nenhum efeito convalidatório num acto anulado, o acto era ilegal, continua a ser ilegal mas há efeitos que decorrem deste acto que têm de ser salvaguardados no quadro da ordem jurídica e o tribunal tem que reconhecer os direitos que resultam de um acto que é ilegal. O que significa que o prazo de um ano não vale para efeitos de convalidação,

E não faz sentido sequer falar em caso decidido como fazia o Professor MARCELLO CAETANO que dizia que o caso decidido, é uma coisa parecida com caso julgado mas menos, o caso julgado implica a estabilidade da sentença, o caso decidido do acto administrativo implica a convalidação do acto, o que ele não dizia é que o caso julgado é uma regra de certeza e de segurança que não convalida nada, a sentença continua a ser ilegal, não pode é ser contrariada, o acto administrativo tinha menos força mas convalidava o acto, ou seja, tinha mais efeitos que a sentença, então se é uma coisa parecida com uma sentença mas que é inferior não pode ter efeitos superiores à sentença e, portanto, não há nenhuma razão para o efeito convalidatório.

 

Sofia Teresa de Bragança

21786

7-05-13

Evolução histórica do contrato administrativo

A figura do contrato administrativo surgiu em França, berço também do direito administrativo, e teve como razão de ser o facto de a administração começar a recorrer a formas contratuais da actuação e perceber-se que os contractos celebrados pela administração não podiam ser exactamente iguais aos contractos celebrados entre privados.

Houve, sobretudo na Alemanha e na Itália, uma enorme resistência à figura do contrato administrativo no âmbito da administração pública, por se considerar que o contrato é tradicionalmente um meio que pressupõe igualdade das partes.

Ora, a administração naturalmente que não está num plano de igualdade relativamente ao particular, no entanto, também há situações na contratação entre privados que não são de igualdade: contratos de adesão por exemplo, cláusulas contratuais gerais, etc. Portanto, esta ideia da estrita igualdade entre as partes que seria, da perspectiva de OTTO MAYER, o óbice à utilização do contracto nas relações entre a administração pública e particular não era exactamente assim.

A verdade é que se tornou absolutamente impossível à administração desenvolver todas as tarefas que lhe são cometidas no quadro do estado social sem o recurso à figura do contrato e, de facto, é a partir do fim da primeira metade do Século XX que se propaga, digamos assim, o recurso à forma de contrato, começa a haver uma utilização generalizada da figura do contrato por parte da administração pública e a partir daqui surge o problema de saber:

- se os contratos celebrados entre a administração pública e particular são contratos iguais ao outros;

- se são contratos diferentes, e, dentro desta, em que é que se distinguem, como é que nós distinguimos um contrato privado de um contrato administrativo; o que é o objecto do direito administrativo, se é o critério das cláusulas exorbitantes, se é o critério da prossecução do interesse público, etc.

Doutrina tradicional - a administração também celebra contratos privados e o problema aqui é saber quando é que um contrato celebrado pela administração é privado e quando é que um contrato celebrado pela administração é um contrato administrativo.

Foram teorizados muitos critérios diferentes de distinção. O primeiro critério foi o da jurisdição competente: são administrativos os contratos cujos litígios sejam da competência da jurisdição administrativa. Isto é uma inversão da lógica, os contratos administrativos são da jurisdição administrativa porque são administrativos e não o contrário, portanto, sem prejuízo de ter sido esse o primeiro critério, evidentemente que acabou por ser abandonado pela doutrina.

E tendo sido abandonado então o critério da jurisdição competente seguem dois grandes grupos de critérios: os critérios materiais e os critérios formais. São aqueles que têm a ver com o fim do contrato se o contrato tem um fim de imediata utilidade pública ou não, o critério do objecto, se o contrato prossegue ou desenvolve, se está adstrito ao desenvolvimento de um serviço público e o critério da natureza dos sujeitos, se está envolvida a administração pública ou não. Estes critérios acabaram por ser abandonados.

Não há nenhum critério que hoje se entenda como sendo o único sozinho que se permite distinguir contratos privados de contratos administrativos, aliás hoje em dia a questão já não é só a de saber quais são os critérios de distinção mas também saber se há essa distinção.

Já vai havendo doutrina a defender que a distinção não existe e que todos os contratos da administração são administrativos - Professora MARIA JOÃO ESTORNINHO, Professor MARCELO REBELO DE SOUSA que diz que os contratos usados pela administração, em princípio deve-se presumir que são administrativos e, portanto, só muito residualmente, em casos muito especiais e excepcionais é que a administração celebra contratos privados.

Portanto, estes critérios de natureza dos sujeitos, fim do contrato e objecto de serviço público foram abandonados, uns porque provavam de mais e outros porque proavam de menos.

O critério do fim de utilidade pública, para a doutrina que defende a distinção é um critério que prova de mais isto porque fim público todos prosseguem, por definição a administração pública não pode deixar de prosseguir o interesse público, quer quando pratica um acto administrativo, quer quando faz uma operação material, quer quando faz um regulamento, quer quando celebra um contrato privado, etc…, portanto, a partir do momento em que toda a actuação administrativa prossegue directa ou indirectamente um interesse público, este critério do fim provava demais, de acordo com este critério todos os contratos da administração seriam públicos.

Por sua vez, o critério da natureza dos sujeitos e o critério do objecto de serviço público provavam de menos, primeiro, porque há contratos administrativos celebrados entre particulares, portanto, não é absolutamente necessário que uma das partes seja uma entidade integrada na administração pública para que o contrato seja administrativo,

E por sua vez o critério de serviço público também prova de menos porque, ou bem que assimilamos o conceito de serviço público à persecução de um fim público e então caímos no primeiro critério, ou então estamos a falar em serviço público em sentido próprio e estrito e então há muitos contratos que são administrativos e não visam a prossecução de um serviço público.

Passou-se então para os critérios formais, ou seja, critérios que têm a ver com a forma e formalidade. aqui são essencialmente três os critérios:

 - da forma e formalidades, portanto, tem uma forma específica sobretudo se é precedido de um procedimento administrativo diferente de um qualquer processo, de uma qualquer outra forma de negociar um contrato entre privados;

- do regime jurídico exorbitante, portanto, ser aplicável àquele contrato um regime jurídico de direito público cujo nome exorbitante está hoje claramente em desuso que quer apenas dizer que é um regime que exorbita do direito privado, portanto, um regime que vai além do direito privado;

- critério estatutário, ou seja, um critério segundo o qual será administrativo um contrato que é celebrado pela administração quando actua de acordo com o seu estatuto de direito público, porque verdadeiramente a administração por vezes actua de acordo com o direito privado.

Acabou por se evoluir no sentido de considerar que nenhum destes critérios sozinho resolvia a questão porque estes critérios têm em comum, terem todos a ver com aspectos externos ao próprio contrato, têm a ver com o procedimento que precede a celebração do contrato, o regime jurídico tem a ver com a legislação aplicável e não com aspectos que têm a ver internamente com o próprio contrato e o critério estatutário tem a ver com a posição da administração pública quando celebra o contrato, portanto são tudo aspectos que não estão intrinsecamente ligados ao contrato ou ligados ao objecto, ao seu conteúdo.

A verdadeira natureza específica do contrato administrativo há-de resultar da combinação de dois aspectos essenciais por um lado a prossecução do interesse público, por outro o critério do regime jurídico aplicável

Se nós concluirmos que àquele contrato porque prossegue o interesse público, ou porque ele expressamente o diz, é aplicável o regime de direito público, temos que concluir que o contrato será um contrato administrativo e há vários contratos que estão expressamente regulados de acordo com regras de direito público. Essas regras, esse regime de direito público é um regime que resulta da lei e não um regime que resulta estritamente da vontade das partes.

Esse regime traduz-se essencialmente na consagração de poderes da administração pública sobre o co-contratante particular, a desigualdade inerente a qualquer relação jurídica administrativa - poderes de conformação da relação contratual, artigo 302º do Código dos Contratos Públicos.

Há doutrina que continua a entender que há uma dicotomia entre contrato administrativo e contrato privado da administração: Professor VASCO PEREIRA DA SILVA

 

O direito da UE interessa-se pela matéria da contratação pública desde o início. As primeiras directivas comunitárias sobre contratação pública datam da década de 70.

A UE interessou-se porque a contratação pública é absolutamente fundamental à construção das quatro liberdades pois praticamente não há privados, que consigam celebrar contratos com o montante pecuniário envolvido pela administração o que faz com um contrato da administração tenha um grande impacto na economia.

Então essas directivas vieram dizer que quando é o Estado - administração pública - o contrato é administrativo. Se é um contrato pago com dinheiro público tem que ser precedido de um procedimento pré-contratual que assegure a concorrência entre os potenciais contraentes privados.

O direito comunitário impõe que a administração pública lance um procedimento pré-contratual, e chama-se pré-contratual porque é um procedimento que visa a celebração de um contrato de concorrência – é a procedimentalização da formação da vontade da administração, procedimentalização porque a vontade da administração é uma vontade que é formada através de um procedimento e não é uma vontade psicológica.

 

Em Portugal a primeira vez que o contrato administrativo foi consagrado, foi no código administrativo de 36-40, e nesse código administrativo havia o artigo 815º que usava a técnica da enumeração taxativa (para alguma doutrina, exemplificativa para outra), esse artigo tinha um elenco que dizia quais eram os contratos considerados administrativos, todos os outros eram privados

 

Daí evoluiu-se primeiro nas leis do contencioso administrativo de 84 e depois no CPA em 91 para aquilo a que se chama uma cláusula geral do contrato administrativo: que são contratos administrativos aqueles contratos ou aqueles acordos que constituem, modificam ou extinguem relações jurídicas administrativas, artigo 178º

Portanto o problema não é saber o que é um contrato administrativo, o problema é saber o que é que é uma relação administrativa e depois de sabermos o que é uma relação administrativa já sabemos que o contrato é administrativo se constituir uma relação jurídica administrativa.

Acontece porém que o código dos contratos públicos, aprovado em 2008, vem baralhar outra vez o esquema e abandona esta cláusula geral de contrato administrativo em torno do conceito de relação jurídica administrativa.

O que é que nós temos exactamente hoje em vigor no código dos contratos públicos?

Este código tem uma parte I: cláusulas de considerações de âmbito geral, depois tem uma parte II sobre a formação dos contratos que tem os procedimentos pré-contratuais todos e depois tem uma parte III sobre a execução do contrato que tem as regras sobre cumprimento, validade, extinção, poder de conformação da relação contratual etc…

O legislador estabeleceu um âmbito aplicação diferente entre a parte II e a parte III. Diz que a parte II do código se aplica aos contratos públicos e que a parte III se aplica apenas aos contratos administrativos e contrato público e contrato administrativo não são a mesma coisa.

Há contratos públicos que não são administrativos? E há contratos administrativos que não são públicos? Sim da óptica do código.

O que é que é um contrato público? É um contrato celebrado por uma entidade pública; é portanto um conceito subjectivo, tem a ver com a natureza das partes - artigo 2º - então se o contrato é público é abrangido na parte do código relativo à formação do contrato que é a parte II, ou seja, se é celebrado por um entidade pública se é pago com dinheiro público tem que estar sujeito a procedimentos pré-contratuais.

No meio destes contratos públicos pode haver contratos privados, e então a esses aplicamos a parte II da formação até por imposição comunitária, mas não aplicamos a parte III sobre a execução porque a parte III tem o regime substantivo do direito administrativo que não se aplica ao contratos privados da administração, portanto veio-se manter fiel à doutrina tradicional que dizia que nem todos os contratos celebrados pela administração são contratos administrativos, são todos contratos públicos, mas só alguns é que são contratos administrativos.

Ou seja, nós hoje então passamos a ter três conceitos diferentes, conceito de contrato privado da administração, o conceito de contrato administrativo e o conceito de contrato público.

O contrato público é o contrato que é celebrado por uma entidade pública e portanto está sujeito ao procedimento pré-contratual. Os contratos administrativos são aqueles que têm um regime substantivo do direito administrativo porque prosseguem o interesse público. É um critério que de facto deixa de fora poucos contratos. E os contratos privados mas celebrados pela administração.

Só serão para o código dos contratos públicos, contractos administrativos, os contratos públicos que tenham um dos critérios que o código elenca no artigo 1º/6. O que representa um retrocesso relativamente ao CPA, porque do código administrativo para o CPA evoluiu-se do critério do elenco taxativo para uma cláusula geral e do CPA para o código dos contratos tornou-se a abandonar a cláusula geral para ter um elenco de critérios de índices de administratividade, como sejam: contratos com objecto passível de acto administrativo, contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas públicas, contratos que a lei submeta ou que admita que sejam submetidos a um procedimento de formação regulado por normas de direito público, e em que a prestação do co-contratante, particular, possa condicionar ou substituir de forma relevante a realização das atribuições do contraente público, ou seja, contratos em que o contraente público é associado à prossecução de um fim público, etc…

 

Sofia Teresa de Bragança

21786

Pequena grande revolução no direito administrativo português - FREITAS DO AMARAL

Uma das coisas que este código fez foi o ter instaurado a obrigatoriedade da audiência dos particulares. A Constituição consagrava um princípio da participação e o código regulou essa participação, estabelecendo um direito da audiência como uma etapa obrigatória de qualquer procedimento administrativo, e portanto, para continuar a citar o Professor FREITAS DO AMARAL, o procedimento que era trifásico que até aí tinha uma iniciativa de uma instrução e depois tinha uma decisão, o instrumento passou a ser quadrifásico, porque depois da instrução e antes da decisão, há um novo momento, um momento obrigatório de qualquer procedimento em que o particular deve ser ouvido. E esta audiência destina-se precisamente a realizar da maneira mais adequada, o princípio da participação. Ela visa que os particulares intervenham na tomada de decisões administrativas, visa que o particular colabore na decisão e visa também evitar que haja litígios. A participação no procedimento, por um lado corresponde à realização de finalidades objectivas, que tem a ver com a correcção, com a qualidade da medida, com a eficácia da decisão. Mas o procedimento também tem uma dimensão subjectiva de tutela antecipada pelos direitos dos particulares porque o particular é ouvido e ao ser ouvido vai defender os seus direitos no quadro daquela relação estabelecida com a administração. E, portanto, esta realidade do estabelecimento da obrigatoriedade de audiência do particular foi uma das grandes transformações deste código de procedimento e é um daqueles marcos do direito administrativo que não deve ser posto em causa.

O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que a falta de procedimentos era uma falha grave na decisão administrativa, pois a Constituição consagra um direito fundamental de participação no procedimento e esse direito fundamental de participação no procedimento, implica que a ausência de uma audiência, a negação da possibilidade do particular intervir no procedimento, que isto deva gerar a invalidade, a forma de invalidade mais grave, deva corresponder à nulidade da decisão administrativa local. A falta de audiência deve corresponder à sanção mais grave por parte do ordenamento jurídico, a nulidade.

O Professor MARCELO REBELO DE SOUSA usa como argumento, não apenas a ideia do direito fundamental, mas o facto de se tratar de um elemento essencial de um acto administrativo, e portanto saltando esse momento essencial que decorre da obrigatoriedade da audiência dever haver nulidade.

 O Professor SÉRVULO CORREIA e autores de Coimbra, como GOMES CANOTILHO, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE também acentuam a dimensão do direito fundamental que estaria a ser preterido numa dessas circunstâncias.

É esta a posição mais correcta quanto à invalidade do procedimento, ou melhor, quanto à invalidade de uma decisão tomada sem audiência administrativa, mas não foi esta a posição que a jurisprudência veio a consagrar. O Professor FREITAS DO AMARAL tem defendido, e essa posição foi aceite pela jurisprudência, que embora se trate de uma formalidade muito importante trata-se apenas de uma invalidade de natureza formal, e que em razão da constelação dos interesses em jogo a sanção que a ordem jurídica deveria atribuir deveria ser a da anulabilidade, e os tribunais aceitaram esta argumentação.

A falta de audiência corresponde a um vício formal do acto administrativo, que corresponde a uma falta de forma ou à falta da forma adequada do acto administrativo e reconduz o problema a uma lógica formal.

Da perspectiva do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA  isto é errado porque equivale a confundir a forma com o procedimento, uma coisa é forma, uma coisa é a externalização de um acto administrativo, outra coisa é a regra da sua elaboração, uma coisa é o modo como ele se apresenta, outra coisa é o modo como ele é formado e falar em vícios de forma por falta de procedimento equivale a confundir a forma com o procedimento administrativo, equivale a confundir uma regra que tem a ver com a aparência externa do acto, com o seu modo de formação,

Não faz sentido qualificar o vício da falta de audiência num acto administrativo como correspondendo a um vício de natureza formal.

Há também uma dimensão substantiva  - há uma ilegalidade material quando uma audiência não é devidamente realizada e não produz efeitos na decisão a ser tomada, que há também uma ilegalidade material nas audiências em que os interesses que foram espelhados, que foram mostrados, não são contabilizados no quadro da decisão final, o decisor não entrou em linha-conta com esses interesses, com esses argumentos que o particular levou ao seu encontro.

No direito português tem sido defendida esta ilegalidade material de uma audiência deficiente decorrente dos princípios constitucionais, designadamente daqueles constantes do artigo 276º da Constituição, que estabelecem por um lado o princípio da prossecução do interesse público, por outro lado o princípio do respeito pelos direitos e interesses dos particulares, prosseguir o interesse público, obriga a considerar todas as dimensões públicas da decisão a tomar, obriga a autoridade administrativa a ter uma constelação completa dos interesses públicos que estão envolvidos naquela decisão, por outro lado o respeito dos direitos dos particulares, obriga a que a administração tenha em consideração esses interesses no momento em que toma a decisão.

A audiência aparece referida no código do procedimento enquanto momento obrigatório de qualquer procedimento nos artigos 100º e seguintes, mas precisamente porque o código consagra uma lógica de intervenção do particular nos diferentes momentos do procedimento, já é possível ao particular solicitar a audiência em qualquer momento. E o particular deve intervir no âmbito da formação da vontade administrativa. E é por isso que o legislador, designadamente, no artigo 59º, permite que em qualquer fase do procedimento possa haver uma audiência dos interessados. E, portanto, o que está em causa tem a ver com uma formação da vontade administrativa em que os particulares vão sendo progressivamente ouvidos, ou haver pelo menos a possibilidade de eles se pronunciarem no momento final. O legislador, dispensa a audiência final quando tenha havido uma intervenção dos particulares suficientemente expressa e suficientemente interventora no procedimento é um dos casos em que se permite a dispensa da audiência final, mas se não houve esta intervenção ao longo do procedimento, o particular deve ser pelo menos ouvido antes da decisão final, antes de a administração decidir acerca do seu caso concreto.

E, portanto, o regime jurídico português é o regime que tem estas duas realidades e que consagra esta ideia de um direito de audiência que é uma manifestação do direito fundamental de participação no procedimento, e essa participação no procedimento tem duas concretizações diferentes, há procedimentos com reduzido número de destinatários em que a legitimidade para intervir é determinada de acordo com regras jurídico-subjectivas e há depois os procedimentos de massa, em que a legitimidade é a do actor popular que intervém nas tais audiências públicas como momento também obrigatório, prévio à tomada de decisão sobre uma determinada matéria. E, portanto, esta consagração da audiência, nestes termos alargados é, uma das principais “coroas de glória” deste código do procedimento e ela corresponde a um regime jurídico que assenta nesta ideia da participação dos particulares na tomada de decisões públicas nesta valorização procedimental da participação dos particulares no quadro das decisões que devam ser tomadas.

 

 

Sofia Teresa de Bragança

21786

09-04-13

“Em busca de um centro para o Direito Administrativo”

Há ou deve haver um conceito central do Direito Administrativo?

Havendo esse conceito, qual deve ser?

A questão era essencial do início do Direito Administrativo (séc. XIX – no auge do positivismo jurídico). Cada disciplina científica procurava ter um centro, procurava ter uma realidade em volta da qual era construído um modelo científico e doutrinário. E no caso do direito administrativo as primeiras concepções jurídicas foram actocêntricas, fizeram do acto administrativo o centro do direito administrativo.

Havia nos finais do séc. XIX, princípios do séc. XX, esta ideia de que uma determinada ciência tinha um conceito chave e à volta desse conceito era construído todo um universo jurídico adequado a essa realidade - lógica fechada, positivista. A preocupação do positivista jurídico era a de construir uma ciência tão pura, tão pura que se perdeu a ligação à prática e que a prática se vingou do direito e, portanto, de alguma maneira a ironia no quadro da lógica de construir um modelo com um determinado centro e totalmente organizado, era a de essa questão assumir uma importância excessiva e corresponder a um esquema fechado e entendido num sentido que era normológico e que, portanto, perdia a ligação com a realidade. A lógica clássica era a de considerar o acto administrativo como o centro do direito administrativo. E este acto era um acto autoritário, o acto que correspondia à definição do direito aplicável ao súbdito no caso concreto.

O Professor Vasco Pereira da Silva diz-nos que a questão assim colocada não faz sentido e que se hoje em dia ainda é possível falar em conceito esse conceito só pode ser mais geral e abrangente – embora duvide que ainda se possa falar em tal questão.

Esta realidade correspondia a uma construção autoritária do direito administrativo que tinha por base a lógica de uma administração agressiva, que existia apenas para garantir a segurança dos particulares.

Isto era assim no séc. XIX e vai entrar em crise no séc. XX porque o surgimento do estado social traz consigo o modelo de administração prestadora e essa administração prestadora já não coloca o acto administrativo no centro da sua actividade. Essa administração prestadora usa múltiplas formas de actuação.

A administração escolhe qual é a forma de actuação mais adequada à obtenção do resultado que pretende. O acto administrativo deixou de ser a forma de actuação administrativa para passar apenas a ser uma das formas de actuação administrativa, uma entre muitas, e isto faz com que daqui resulte, desde logo, a primeira crise do acto administrativo.

Por outro lado, havendo todas estas formas de actuação era preciso procurar algo que fosse comum a elas e começou-se a ver que aquilo que existia antes do acto e aquilo que estava para além do acto, começou-se a olhar para o procedimento, o acto é o resultado de um procedimento em que participam entidades públicas e privadas.

E essa foi uma das vias alternativas do acto administrativo como construção central, a partir dos anos 50/ 60, a doutrina administrativa italiana introduz esta discussão e que depois prolonga nos anos 70/ 80, e ainda hoje encontram no quadro de orientação italiana esta ideia de que o procedimento é uma realidade anterior e posterior ao acto administrativo e, portanto, é uma realidade que por ser comum a todas as formas de actuação está em condições de poder funcionar como conceito central alternativo.

Por isso a doutrina germânica passou, também a partir dos anos 50/ 60, a dizer que a alternativa ao acto administrativo no quadro da administração prestadora era a relação jurídica.

 

Este acto que agora começa a ser entendido no direito administrativo é um acto que produz efeitos múltiplos, uma relação que se estabelecia entre a autoridade administrativa que tinha emitido o acto e o destinatário dessa actuação administrativa, e aquilo que corresponde à lógica dos anos 70 é o surgimento de novos titulares de direitos subjectivos, no quadro de relações jurídicas que são multilaterais.

A fazer ainda sentido já não pode ser o sentido do século XIX, a fazer sentido é apenas considerando que ela corresponde à procura do conceito mais alargado, do conceito que ainda está em condições de explicar um maior número de relações jurídicas e, portanto, nesse sentido poderia ser o da relação multilateral.

 

 

Sofia Teresa de Bragança

21786

2-4-2013

RTP

Privatização parcial do grupo televisivo RTP e estabelecimento de contrato de concessão a empresa privada adquirente para a realização do serviço público

 

A reestruturação da RTP, envolvendo uma repartição de activos em função da especialização de diversas áreas de negócios, apresenta elevada complexidade económica e jurídica, que impõe um processo de tomada de decisão ponderado por parte do actual accionista Estado, estando, actualmente, em fase de estudo o respectivo plano.

Um dos modelos em estudo pelo Governo mantém o Estado como accionista maioritário da RTP mas concede a gestão da empresa a um operador privado.
A privatização da RTP passaria pela alienação de 49% do capital da empresa pública a um operador privado, ao qual poderá ser cedida a gestão da estação.
Este modelo de co-gestão entre um operador privado e o Estado - que se mantém assim como accionista maioritário da RTP, embora conceda a gestão da empresa a outro operador, acaba por ser um meio-termo entre a privatização pura e dura de um ou dos dois canais comerciais da estação e o cenário de concessão total do serviço público.

O caderno de encargos para este modelo de serviço público em co-gestão prevê a continuidade dos dois canais de televisão em sinal aberto (RTP1 e RTP2) e a continuidade dos seis minutos de publicidade por hora na RTP1. Prevê, portanto, a manutenção de um canal de cariz mais popular e generalista, como a actual RTP1, e outro mais direccionado para conteúdos culturais, juvenis ou de nicho, nos moldes da actual RTP2.

Luís Marques Mendes concorda com o modelo que prevê que o grupo RTP seja concessionado a um privado. Considera que o modelo de concessão é mais flexível que o da privatização. Se o concessionário não está a cumprir tira-se a concessão, acrescentando que com a privatização tal não seria possível. A RTP é um sorvedouro de dinheiro e avançou com alguns números: nos últimos 10 anos o canal do Estado acumulou um prejuízo de 1,7 mil milhões de €, neste período, os portugueses pagaram 3,8 mil milhões para a RTP, o que dá uma média de 300 a 400 milhões de € por ano. – “Isto não é sustentável”.

Os custos elevados e a semelhança de conteúdos com os outros canais generalistas são argumentos para defender a privatização. Custa 75€por ano a cada família. É duvidoso pedir aos portugueses para continuarem a sustentar um canal generalista igual aos outros. A RTP inclusive recebe dinheiros públicos mas usa-os para concorrer com os canais privados, através da RTP1. E actualmente não existem diferenças em relação à programação que é oferecida pelos canais privados (SIC e TVI). A única diferença é que a RTP custou aos portugueses, em 2007, 300 milhões de €, que serão pagos através de taxa audiovisual e dos impostos. Há desperdício, na RTP, aumentando os custos correntes, principalmente com pessoal.

Numa altura de mudanças constantes como a que estamos atravessar é importante redefinir o papel do serviço público e equacionar se o esforço do Estado deve manter-se. A presença de “menos Estado” levará também a que haja menores possibilidades de governamentalizar a informação e a programação da RTP.

            O serviço público pode ser exercido por uma empresa que não seja pública, tendo a privatização sido sufragada pelos portugueses no acto eleitoral ao darem maioria ao actual governo.

Nos últimos 10 anos a RTP custou aos contribuintes quase 4 mil milhões de Euros, praticamente o dobro dos cortes dos 13º e 14º meses - subsídios de Natal e de férias.

A privatização é um bom negócio, porque vai passar a dar lucro e assim tanto melhor. Há um discurso fantasioso que critica a privatização por ser um atentado ao serviço público. Mas o que os portugueses vêem é que a programação da RTP, apesar de paga a peso de ouro pelo Estado, é praticamente igual à das televisões privadas.

O preconceito ideológico de que segundo alguns, o que é Estado é que é puro, o que é privado é impuro não corresponde à verdade, no público e no privado há coisas boas e más. Em regra o privado até gere melhor que o Estado e este deve sobretudo regular e fiscalizar.

 Tem de haver coragem reformista: há que combater desperdícios, inutilidades e privilégios injustificados, mordomias inaceitáveis, tudo à custa do erário público. Relativamente à componente religiosa não há qualquer problema, o tempo de emissão das confissões religiosas no serviço público pode manter-se. É portanto, uma resolução da situação financeira de emergência bastante boa.

            O modelo de privatizar apenas 49% da RTP é bom para o privado (que não precisa de gastar tanto dinheiro como se tivesse que comprar 100%) e para o governo (que “continua a controlar” o canal público numa altura em que se aproximam aí várias eleições – eleições autárquicas, depois as europeias e mais tarde as legislativas, os governos “pensam” na conjuntura e na comunicação social).

Controla politicamente? Um privado escolhido por um Governo e que tem 49% não é sensível à influência política de um Governo que tem 51%?

Até aquilo que pareceria à partida uma desvantagem é uma vantagem pois esta solução que dizem, embaratece a venda, tem pontos positivos, uma vez que vai ter mais privados a querer comprar aumentando assim a concorrência entre eles o que pode fazer com que se dê o aumento da valorização das propostas e o negócio não seja assim tão desvantajoso quanto querem fazer parecer. E também porque ao não gastarem a soma global e astronómica que seria com a privatização total podem investir mais no melhoramento do canal, não só como serviço de entretenimento e informação tornando-o mais competitivo e melhor, mas também como local de trabalho nesta perniciosa época de crise.

A estação pública é também uma vítima da crise que assola o país daí esta ser a medida que mais se adequa quer com o momento quer com as necessidades do país. A abertura da comunicação social a privados não significa privatização total da comunicação social, nem implica abdicar de um canal público de televisão. Haverá maior clareza em questões como a transparência na titularidade dos Media ou a sua independência face ao poder económico. O maior risco era a dependência económica e embora isso também possa acontecer nos privados é em menor influência.

            A privatização parcial da RTP, em cerca de 49%, é o melhor negócio para o Executivo e também para o país. Por um lado fica com a maioria, portanto o essencial da propriedade pública é acautelado. Por outro lado se quiser reaver a minoria em teoria, ainda pode. E por último, controla politicamente.

As privatizações permitem atrair investimento estrangeiro, o que é um factor extremamente importante pois as televisões estão a fazer preços muito baixos para a publicidade, inclusive os jornais e as rádios vivem uma profunda crise.

As pessoas vão, em média, 2 ou 3 vezes por ano ao cinema, mas passam 2 ou 3H por dia a ver televisão. Ora isto tem um grande impacto na formação das pessoas e é aí que o serviço público é fundamental. Deve ser desgovernamentalizada, deixando de ser o Governo a nomear a administração, para garantir a sua independência.  

O operador privado ficará com a gestão, embora o Estado se mantenha como accionista maioritário, mantendo o controlo da sociedade, ou concessionando os seus 51% que pode sempre avocar a si a todo o tempo.

Privatizar é positivo e necessário por razões económicas e financeiras e ainda porque o sector da comunicação social está num processo generalizado de definhamento, com custos que vão muito para além dos financeiros e esta mudança é “uma lufada de ar fresco” que será decisiva para criar rupturas, para regenerar um sector que, noutro âmbito já teria entrado em falência. A venda de 49% do capital é um cenário apetecível porque é capaz de gerar interesse e permitirá o cumprimento de uma promessa política e porque o país suspira por capital que não tem.

Poderia esta ser uma má solução porque parte uma empresa ao meio e incentiva uma promiscuidade entre interesses públicos e privados portanto há que saber bem quem está na corrida para que se possa evitar a concentração dos Media em poucas mãos, por isso propomos e analisamos agora uma excelente concorrente e candidata aos 49% que seriam alvo de venda por parte do Estado:

Newshold: empresa que detém o prestigiado semanário SOL apresenta-se disponível para entrar na corrida: a empresa tem disponibilidade e meios para, sozinha ou com outro parceiro, candidatar-se, adiantando que para tal é preciso que o negócio seja “interessante” para ambas as partes. Referimos ainda que é o facto de não estar dependente da banca que provoca incómodo a muitos que a criticam. Dizemos também que tem “capital mais do que suficiente para não se deixar governar a partir de interesses exógenos”. Reiterando que a dependência interessa a muitos. Consideramos ainda que a Newshold reúne condições únicas para se manter independente e para desempenhar serviço público, reforçando-o no mercado da comunicação social em Portugal e no mundo lusófono.

Esta excelente candidata sofre de xenofobia, no entanto os accionistas não obstante terem nacionalidade angolana, são também cidadãos de nacionalidade portuguesa, possuindo assim dupla nacionalidade preenchendo o importante requisito da nacionalidade portuguesa.

 Em suma é inaceitável que a televisão pública custe 1 milhão de euros por dia aos portugueses sobretudo num momento de crise como o actual, em que os portugueses têm tantos encargos. Tem de haver rigor na gestão dos dinheiros públicos, o Estado não deve continuar a gastar os recursos que têm impostos dos portugueses.

Não esquecemos também os salários milionários das “estrelas” da RTP: em época de crise, Catarina Furtado, Fernando Mendes, Sílvia Alberto, João Baião, Sónia Araújo, Fátima Campos Ferreira, entre outros escaparam ao corte salarial no início de 2011, recebem montantes mensais entre os 10 mil e os 25 mil Euros e vão continuar a receber enquanto durarem os respectivos contratos.

A privatização e a concessão são, para além de tudo, ainda acusadas de violar a Constituição, vamos então analisar e confirmar que essa questão não tem qualquer sentido:

Surgiu após Arons de Carvalho um membro da ERC (Entidade Reguladora para a Comunicação Social) ter considerado que o modelo de concessão da RTP a um privado é inconstitucional: "tenho a convicção que é inconstitucional", salientando que a Constituição impõe que o serviço público seja assegurado pelo Estado.

Em teoria nem a privatização nem a concessão não violam a Constituição, cabe tudo na Constituição desde que a lei diga claramente o que é serviço público e diga como o Estado vai controlar o privado. A dúvida, a nível jurídico, é saber se pode uma empresa estrangeira ser concessionária de serviço público? A empresa concessionária tem de ser portuguesa – Prof. Marcelo Rebelo de Sousa.

Raquel Alexandra, membro da ERC disse, na qualidade de constitucionalista, que a Constituição não impõe que o serviço público seja feito por uma empresa pública. De acordo com o artigo 38.º/5) CRP, "o Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de rádio e de televisão", mas nada diz em relação à propriedade. "A Constituição não impõe que o serviço público seja feito por uma empresa pública. Se não exige que a propriedade seja pública, também não exige que a gestão seja pública", explicou Raquel Alexandra. Considerar inconstitucional o Estado passar a concessão da RTP para um operador privado "é uma visão conservadora da Constituição".

 

 

Catarina Costa Dias

19548

 

Sofia Teresa de Bragança

21786

NULIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO

Será o acto inexistente um não acto?

A nulidade do acto administrativo tem sido vista pela doutrina e pela jurisprudência pelo lado da excepcionalidade, sendo portanto a regra de invalidade do acto a anulabilidade.

Esta ideia deriva de dois factores:

            - a necessidade do direito administrativo se autonomizar do direito

civil e do seu regime jurídico típico de invalidade, a nulidade;

            - da influência originaria do direito administrativo francês: “pas de

nullité sans texte”

 

Até à entrada em vigor do CPA vigorava o princípio da tipicidade dos actos nulos, regra que foi quebrada essencialmente com o estabelecimento de uma cláusula geral – 133º/1 CPA.

A inexistência jurídica era equiparada nos seus efeitos jurídicos à figura da nulidade do acto administrativo.

Com o CPA verificou-se não apenas um alargamento da invalidade como também a sua normalização ao comtemplar no 133º dois tipos de nulidade:

            - nulidade por natureza, 133º/1

            - nulidade por determinação legal 133º/2

O problema da nulidade administrativa prende-se igualmente com a questão da distinção entre eficácia interna e eficácia externa do acto. Portanto o 134º/1 está a referir-se à (in)eficácia interna do acto administrativo e não à sua eficácia externa, que existirá sempre.

O legislador situou-se no plano do dever-ser quando nega qualquer eficácia jurídica aos actos administrativos nulos. Com efeito o legislador ao retirar ab initio a eficácia jurídica ao acto nulo não quis dizer que o acto nulo não produz efeitos jurídicos formais (ou externos) e até efeitos práticos e efeitos estes que têm relevância jurídica.

Se assim não fosse não se compreenderia a possibilidade do lesado propor pedidos suspensivos de eficácia do acto nulo, 112º/2,a) e ss. CPTA.

 

 

Vale a pena então a distinção entre a nulidade e a inexistência do acto administrativo?

As posições doutrinárias dividem-se entre aqueles que reconhecem a distinção entre as duas figuras e aqueles que absorvem a inexistência na nulidade.

 

O acto administrativo nulo produz efeitos jurídicos aparentes que levam à designação de resultados desfavoráveis, lesam a esfera jurídica do destinatário. Com esta teoria da imputação de resultados GIANNINI reconhece relevância jurídica aos efeitos práticos de actos em teoria improdutivos de efeitos jurídicos. Da produção de resultados derivam consequências jurídicas que não podem ser consideradas com um mero quid facti juridicamente irrelevante.

Portanto embora não produza efeitos jurídicos não pode deixar de ter consequências jurídicas.

 

A nulidade do acto é o instrumento através do qual o direito torna irrelevante o resultado não compatível com o sistema jurídico. Entre o efeito jurídico e o resultado estabelecer-se-ia um nexo etiológico, na medida em que o efeito jurídico reconhecido pelo ordenamento tem em vista o resultado pretendido pelas partes. Portanto os efeitos provocados pelo acto nulo são juridicamente irrelevantes, estão fora do direito, logo são inexistentes do ponto de vista jurídico. Em suma, o acto jurídico nulo ainda que materialmente inexistente seria juridicamente ineficaz e inexistente.

 

Ora o que diferencia a nulidade da inexistência do acto é que aquela produz resultados mas não efeitos jurídicos enquanto que esta é improdutiva de efeitos jurídicos e de efeitos práticos.

 

A nulidade administrativa não é o meio que torna irrelevante o resultado mas a medida prevista pelo ordenamento administrativo para impedir que o acto nulo possa produzir efeitos jurídicos.

A relação-diferença entre inexistência e nulidade administrativa passa pela relevância jurídica do resultado da actividade administrativa. Se a nulidade administrativa tem consequências práticas juridicamente relevantes mas não produz efeitos jurídicos a inexistência não produz efeitos jurídicos nem efeitos práticos (resultados).

 

Sofia Teresa de Bragança

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