Fuga para o Direito Privado?

No seguimento do debate realizado na aula prática e dada a importância da matéria, considerámos importante vir expor de forma sintetizada a posição defendida pelo nosso grupo sobre a questão da utilização do direito privado mediante a classificação do legislador de uma entidade como privada e do direito público, perante a classificação do mesmo como entidade pública; ainda que, evidentemente tenhamos de chegar a um meio termo sobre esta discussão. Deste modo, há que antes de mais, deixar claro o seguinte: as relações entre direito público e privado existem e não podem ser negligenciadas, como já vimos, ao longo do primeiro semestre, aquando da abordagem da matéria da “fuga para o direito privado”. Tal resulta de dois factos essências:

Em primeiro lugar do facto de o direito privado constituir um limite à actividade administrativa e, em segundo, do facto de tais relações derivarem da utilização directa de meios e instrumentos de direito privado por parte da administração, inclusivé para satisfação directa das necessidades colectivas.

Se se pretender fazer uma pequena evolução histórica, poderemos relembrar que anteriormente, este âmbito de relações entre direito privado e direito administrativo era mais restrito: apenas direitos reais, sucessão por testamento, certas obrigações derivadas de lei e a questão dos contratos. No entanto, há determinadas áreas e assuntos que não permitem a fuga à utilização do direito privado, para além de que, certos direitos dos particulares também valem contra a administração pública, em situações autorizadas pela ordem jurídica, como por ex. o direito previsto no art. 80º do CC, previsto igualmente na CRP.

Há que relembrar, que o direito privado, é um direito com séculos de existência que, sendo mais antigo, é simultaneamente mais aperfeiçoado, já teve tempo de se adaptar, de evoluir, de “aprender com os erros”, ao passo que o Direito Administrativo é, conforme já vimos por diversas vezes e no âmbito de inúmeras matérias, um direito mais recente, com um início atribulado, sendo por essa razão, um direito incompleto, em busca de uma certa afirmação e que, por isso mesmo, não pode deixar de recorrer ao seu “ancestral”, na busca da resolução de certos problemas.

Por outro lado, o direito privado poderá potenciar uma actuação mais célere, flexível e eficaz, bem como a subtracção a determinados controlos burocráticos, financeiros e contabilísticos. Não poderemos aceitar as opiniões que dizem que esta “fuga para o direito privado” pretende ajudar a administração a evitar imiscuir-se das suas obrigações, enveredando por uma saída mais facilitadora, dado que, reiteramos, este uso do direito privado deverá ser feito dentro de limites e apenas na medida do estritamente necessário e do admissível.

Além disto, não poderemos esquecer que é possível aos Tribunais Administrativos serem chamados a conhecer matéria de direito privados, nos domínios da responsabilidade e dos contratos administrativos, provando tal, o necessário socorrer do direito privado em favor do direito público.

Mais, há desde logo princípios, orientadores do Direito, coincidentes entre privado e Administrativo e mesmo este último aproxima-se muitas vezes noutras matérias do primeiro.

Já Gianini referia que um ente público tem qualidade de pessoa jurídica, sendo pessoa colectiva de direito comum e tendo portanto plena capacidade de direito privado logo, não pode negar a sua origem; o que faz todo o sentido.

Finalmente, de acordo com o disposto no art. 9º/3 do CC, apesar de ser permitida uma interpretação da Lei, tendo em conta o elemento histórico, sistemático e teleológico, é de se assumir que o legislador disse exactamente aquilo que pretendia, logo ao classificar de um modo uma determinada entidade, não o fez levianamente, pretendendo que lhe fosse aplicado uma determinada matéria.

O Acto Administrativo - Nulidade vs Anulabilidade

Comecemos por compreender o alcance da expressão, amplamente utilizada, “acto administrativo”: este corresponde a um acto jurídico, unilateral, orgânica e materialmente administrativo e que traduz uma decisão destinada a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta, tal como decorre do CPA.

Ora, estes actos, podem padecer de diversos desvalores que afectam nomeadamente a sua validade, sendo duas especificamente as modalidades de invalidade que irei abordar: a nulidade e a anulabilidade, porquanto juridicamente próximas e geradoras de certos equívocos.

Assim, no que toca à nulidade, esta vem referida no art. 133º, numa definição ampla de “acto nulo” (e inexistentes), referindo no seu n.º2 alguns exemplos de actos nulos, avaliando requisitos de validade e de eficácia, nomeadamente quanto à competência do autor do acto, ao seu destinatário, à forma, ou ao procedimento, entre outros como a publicidade ou a notificação aos interessados.

Neste ponto, cabe esclarecer que o regente desta cadeira, é do entendimento que cumprindo estes requisitos, seria o acto válido e eficaz, pronto a produzir efeitos.

Ora, a nulidade, é a sanção mais gravosa, não sendo a sanção regra, que dá pelo nome de anulabilidade, apresentando não só requisitos menos exigentes como consequências menores.

Assim, no caso da nulidade, o acto é tido como totalmente ineficaz desde o início, sendo a mesma insanável. No que diz respeito ao prazo para a arguir, este não existe, podendo a mesma ser impugnada a todo o tempo, e ser reconhecida por qualquer órgão administrativo (cfr. Arts. 134º e 137º do CPA). Mais, dada a inexistência do acto desde o momento inicial, tanto os particulares como os serviços administrativos poderão desobedecer a qualquer ordem que conste do acto nulo.

De esclarecer apenas que somente os órgãos administrativos com poderes de controlo no caso específico podem declarar, com força obrigatória geral, a nulidade do acto administrativo. O que estará ao dispor de qualquer órgão adminstrativo será, ao tomar conhecimento da nulidade, não aplicar o acto.

Já no que diz respeito à nulidade, esta é, como se referiu anteriormente um desvalor com uma menor “intensidade”, incidindo sobre questões menos graves, senão vejamos:

O acto anulável é juridicamente eficaz, ou válido, até ao momento em que venha a ser anulado ou suspenso, nos termos do art. 127.º, n.º2 do CPA, sendo tal anulabilidade  sanável, quer pelo decurso do tempo (um ano), quer por ratificação, reforma ou conversão, à luz dos art. 136.º, n.º1 e 141.º, n.º1 do CPA.

Por outro lado, até à declaração de anulabilidade do acto, este é obrigatório, quer para os funcionários público, quer para os particulares, não sendo possível opor qualquer resistência, à execução forçada de um acto anulável.

O acto anulável dispõe, ao contrário do acto nulo, de prazo para anulação e tal apenas poderá ser requerido perante um tribunal administrativo, denominando-se a sentença proferida de “natureza de anulação”, com natureza constitutiva.

De modo semelhante ao que ocorre com o acto nulo, esta sanção tem efeitos retroactivos e por isso, sendo declarada a anulabilidade do acto, será como se este nunca tivesse sido praticado.

Deste modo, é notório o regime semelhante em certos aspectos entre nulidade e anulabilidade, ainda que o primeiro seja, desde logo, menos utilizado, até porque tem carácter excepcional, sendo a regra, o regime da anulabilidade (daí que o próprio CPA tenha a necessidade de enumerar taxativamente os actos que poderão ser considerados nulos).

Limites à actuação administrativa

 Este texto pretende abordar e dar a compreender o alcance do princípio da legalidade na actuação administrativa, clarificando aquilo que parece ser o percorrer de um caminho de encontro a um menor formalismo e legalismo a uma actividade administrativa mais “autovinculada”.

Começando por definir o princípio da legalidade, importa relembrar que para Dworkin, as normas jurídicas estariam divididas em princípios e regras, correspondendo os primeiros a fundamentos de aplicabilidade, com maior abstracção e abrangência. Estes podem ser avaliados em função do valor ou da razão, permitindo entre eles uma ponderabilidade que as regras não admitem, obrigando ao desaparecimento de uma delas, em caso de conflito.

É essência do Estado de Direito, a democracia, postulando esta a possibilidade de o povo eleger os seus representantes de forma directa, secreta e universal, que posteriormente participam na formulação do ordenamento jurídico, assentando ainda na certeza e segurança jurídicas, ou seja, espelhando, "uma ordem jurídica centralizada onde a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis".

Assim, a Administração, que tem como fim a prossecução do interesse público, não o pode alcançar de maneira arbitrária, pelo que tanto os seus órgãos como os seus agentes só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por esta impostos, resultando do princípio da legalidade que a desconformidade com o mesmo permite a impugnação judicial do acto que contradiga o preceito. São também utilizados os conceitos de adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito para que o agente público possa actuar da melhor forma e de acordo com o interesse público.

Encontramos no ordenamento português o art. 266º da CRP e o art. 3º do CPA como cânones clarificadores deste princípio. Mas, também a nível internacional, podemos verificar que o mesmo vigora, nomeadamente no espaço europeu, pelo Tratado de Maastricht (TUE), de 1992, que se funda no Estado de Direito, conforme refere o seu art. 6º, vigorando notoriamente o princípio da legalidade, dos direitos fundamentais e da democracia.

O princípio da legalidade tem como função de assegurar o primado do poder legislativo sobre o administrativo, e deste modo garantir os direitos legalmente protegidos dos particulares, abrangendo portanto a CRP, a lei, os regulamentos, os direitos resultantes de contrato administrativo e de direito privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos, bem como, as normas internacionais e os direitos e expectativas legítimas dos cidadãos.

A violação destas categorias implica ilegalidade.

A maior parte da doutrina administrativa entende que existem três excepções a este princípio: o estado de necessidade, consagrado no art. 3.º, n.º2 do CPA e que no entanto, poderá dar lugar a indemnização ao lesado; os actos políticos, na medida em que estes não são susceptíveis de recurso contencioso perante os tribunais administrativos (no entanto, entende o Prof. Freitas do Amaral, que continua a dever obediência à lei, apenas não havendo sanção jurisidicional); o poder discricionário da Administração (por vezes expressamente previsto na Lei).

Ora, o princípio em análise, pretende tornar objectivas as práticas do administrador, dando um menor espaço para actos discricionários. No entanto, este medo, pode acabar por implicar à Administração Pública algumas vinculações exacerbadas, inviabilizando a operacionalidade de determinados actos do Executivo, gerando o formalismo e o legalismo excessivos.

Conforme foi acima referido, o princípio da legalidade expressa a conotação administrativa do Estado de Direito, vinculando-se, à separação de poderes e a todo o conjunto de ideias que historicamente se reconduziam à oposição às práticas do período absolutista. No entanto, a ideia do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública foi se modificando ao longo dos tempos, dado que a submissão total à lei tornava a actividade administrativa inviável, como resultado de um excessivo formalismo dos actos administrativos, notando-se a predominância da letra da lei sobre o seu espírito ou mesmo sobre a real intenção do legislador.

«Também o professor Paulo Otero sustenta que o espaço da legalidade começa a denotar o desgaste provocado pela desmistificação da perfeição da lei, e que o conteúdo da dimensão jurídico-positiva da legalidade encontra-se debilitado, e aponta para um maior protagonismo ou activismo dos órgãos administrativos na aplicação ou realização constitutiva do Direito…” escrevendo no seu livro “Legalidade e Administração Pública” que “a lei revela-se insuficiente, obscura e ineficaz para fazer face às novas necessidades coletivas e o próprio conteúdo das normas jurídicas perde precisão, determinação e congruência, encontrando-se a legalidade eivada de interesses contraditórios e povoada de uma intrínseca conflitualidade normativa.»

Assim, sugere o professor que a atribuição directa pela ordem jurídica de poderes normativos aos órgãos administrativos para que estes definam as normas que vão pautar as suas condutas e, posteriormente, apliquem tais normas ao caso concreto, demonstra de certo modo uma “autovinculação” da Administração Pública, e que, determinadas matérias, poderão ser reguladas pelos próprios órgãos alvos da norma de maneira mais eficiente do que se o fossem por um Poder Legislativo que, por sua vez, encontra-se distante daquela realidade. Neste caso, podemos assumir um enfraquecimento do princípio da legalidade.

Em conclusão podemos afirmar que apesar de a lei ser o fundamento da actividade administrativa e o interesse público o seu fim, não poderemos levar o princípio da legalidade ao limite, até porque este apenas entorpeceria o funcionamento da Administração, pelo que podemos assumir que, com a evolução do Direito que se tem verificado essencialmente nas últimas décadas, há uma desmistificação do princípio da legalidade, conferindo-se uma maior margem de manobra à Administração, ainda que esta esteja naturalmente sujeita a agir dentro das “balizas” da Lei.

Lei do Acesso aos Documentos da Administração e Conflitos entre Direitos Originados

Ao analisar melhor o conteúdo do Código do Procedimento Administrativo deparei-me com a Lei de Acesso aos Documentos da Administração (LADA) e veio-me ao pensamento os conflitos que esta Lei poderá originar, nomeadamente no que diz respeito ao direito à informação e ao direito à reserva da intimidade e vida privada. Desta forma decidi, não só analisar este diploma normativo, como fazer uma pesquisa sobre as vantagens e os problemas que esta poderá criar aos particulares.

Começo então por indicar que a Lei em análise é a Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto e regula o acesso aos documentos administrativos e a sua reutilização, agindo, tal como demonstrarei mais adiante, como garantia efectiva do direito à informação dos administrados, de acordo com os princípios da publicidade, transparência, igualdade, justiça e imparcialidade, senão vejamos:

Primeiramente irei analisar e dar a conhecer a LADA, seguidamente, o trabalho e funções da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos e por fim, as vantagens e inconvenientes que esta Lei apresenta.

Assim, relativamente à LADA, importa antes de mais, compreender o que se entende por documento administrativo, recorrendo-se para tal ao art. 3º/a da mesma, sendo então «qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome.»
Já por documento nominativo, igualmente passível de ser requerido, mas mais restrito, refere a alínea b do citado artigo que este diz respeito a «um documento administrativo que contenha, acerca de pessoa singular, identificada ou identificável, apreciação ou juízo de valor, ou informação abrangida pela reserva da intimidade da vida privada.»
Ora, esclarecido o alcance dos documentos a que a Lei é aplicável, é o seu art. 6º que refere as restrições ao direito de acesso que é de todos, tal como enuncia o art. 5º, sem que haja qualquer necessidade de invocar um interesse.

No entanto, há que ter em atenção, que nem todos os documentos estão à disposição do particular, desde logo, aqueles que contenham informações cujo conhecimento seja avaliado como podendo pôr em risco ou causar dano à segurança interna e externa do Estado, sendo estes inacessíveis ou de acesso sob autorização, durante o tempo estritamente necessário.

Perguntar-nos-emos agora, quem é então o responsável por tais documentos e pelo cumprimento da Lei, pois bem, cada ministério, secretaria regional, autarquia local, instituto público, associação pública, fundação pública, empresa pública, empresa regional, empresa intermunicipal e empresa municipal está incumbida de designar quem o faça.

Cabe aos órgãos e entidades a que se refere o artigo 4.º da Lei assegurar a divulgação, designadamente através da sua informatização em bases de dados que facilitem o acesso ao público, devendo as mesmas ser actualizadas, pelo menos, semestralmente. Nomeadamente contam-se entre os documentos a ser divulgados os seguintes:

a)      Todos os documentos, designadamente despachos normativos internos, circulares e orientações, que comportem enquadramento da actividade administrativa;

b)      b) A enunciação de todos os documentos que comportem interpretação de direito positivo ou descrição de procedimento administrativo, mencionando designadamente o seu título, matéria, data, origem e local onde podem ser consultados.

O acesso a estes documentos, poderá ainda ser feito através de uma certidão ou de fotocópias, caso não esteja informatizado ou a pessoa interessada assim o requeira.
O pedido deverá ser feito através de um requerimento, com a indicação dos dados pessoais da pessoa interessada, não devendo envolver um esforço desproporcionado que ultrapasse a simples manipulação dos mesmos por parte da Administração pois, caso contrário, poderá o pedido ser negado. Tal requerimento de acesso a um documento administrativo deverá ter resposta no prazo de 10 dias, não estando a Administração obrigada a satisfazer os pedidos somente nos casos em que, face ao seu carácter repetitivo e sistemático ou ao número de documentos requeridos, estes sejam manifestamente abusivos.

Tal prazo poderá ser prorrogado por outros 10 dias, nos casos excepcionais em que o volume de trabalho ou a sua complexidade o proporcione.

Uma vez mais, como forma de protecção do privado, este tem à sua disposição, o direito de queixa, que poderá efectuar à CADA quando não obtiver resposta, ou no casos de indeferimento/concessão limitadora de autorização, dispondo a entidade acima referido do prazo de 40 dias para elaborar o correspondente relatório de apreciação da situação, enviando-o, com as devidas conclusões, a todos os interessados. Recebido o relatório, a entidade requerida tem o dever de comunicar ao requerente a sua decisão final fundamentada, no prazo de 10 dias, sem o que se considera haver falta de decisão.
Tanto a decisão como a falta de decisão a que se refere o número anterior podem ser impugnadas pelo interessado junto dos tribunais administrativos, aplicando-se, com as devidas adaptações, as regras do processo de intimação.

A CADA é então a entidade administrativa independente, que funciona junto da Assembleia da República e que tem como principal atribuição, entre outras inúmeras competências, zelar pelo cumprimento das disposições da Lei em análise, sendo composta por diversos elementos, normalmente ligados à área jurídica ou à política, como um juiz conselheiro do STA, um professor de Direito designado pelo Presidente da Assembleia da República, dois deputados eleitos pela AR e um advogado designado pela Ordem dos Advogados, entre outros que são substituídos após o mandato de dois anos.

Ora, voltando à minha questão inicial, já por jurisprudência, consideram os Venerando Juízes do STA, por Ac. 0668/11 de 24 de Janeiro de 2012, que “O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só se justifica quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas”. Mais esclarece tal acórdão que “A intimidade da vida privada abrange os aspectos relativos aos sentimentos e convicções da pessoa, aos seus comportamentos íntimos e sexuais, a características físicas e psicológicas, em geral a tudo o que ocorre dentro de casa e que a pessoa em causa pretende manter secreto ou reservado apenas a uma única pessoa ou a um número muito restrito de pessoas”.

Desta forma, podemos constatar que apesar de tudo, há um certo cuidado por parte do legislador de salvaguardar os direitos dos particulares, não descurando no entanto de outros direitos fundamentais, quando colocados em confronto.

Evidentemente que poderá haver, com em tudo, uma utilização eventualmente abusiva deste direito, interferindo na esfera de protecção de outros direitos essenciais, mas cabe quanto a tal, relembrar o facto de o particular poder fazer uso do direito de queixa, ou de recurso, quando não veja as suas pretensões seguidas, ou quando haja um ultrapassar do prazo expressamente permitido por Lei para as decisões administrativas, demonstrando-se deste modo que, apesar de o Direito da Administração ser tido como Direito Público, este não renega a protecção directa dos particulares, ao contrário daquilo que inicialmente se pretendia, perante o “crescimento” atribulado do Direito Administrativo que apenas reflexamente consideraria os direitos das pessoas, enquanto seres individuais. Por outro lado, a própria Administração terá a obrigação de zelar pelo melhor interesse dos seus administrados, tentando tanto quanto possível proteger as suas informações confidenciais, bem como evitar a sua “invasão”, nomeadamente através de ataques informáticos, isto tendo em conta, o crescente informatizar de informações que se tem verificado.

Fontes online: http://www.cada.pt/modules/news/article.php?storyid=27

Universidades - Fim do Estatuto de Fundações, mais autonomia

Como última contribuição minha este semestre para este blogue venho expor uma notícia datada de 3 de Agosto deste ano, no Jornal Expresso, que tem como título: “Universidades Perdem Estatuto de Fundação”.

No referido texto foi anunciado uma extinção do regime das fundações para as universidades, devido à criação de um novo sistema, que lhes confere autonomia reforçada, conforme indicava o Ministro da Educação e da Ciência, implicando tal, evidentemente uma revisão do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior.

Assim, o que sucedeu, foi que as Universidades do Porto, de Aveiro e o ISCTE – Instituto Universitário de Lisboa, deixaram de ser consideradas fundações, devido ao facto de serem instituições com solidez e sustentabilidade académica e financeira, podendo e devendo beneficiar de uma autonomia reforçada relativamente à figura estatal, deixando de poder solicitar meios financeiros adicionais, nomeadamente depois da fusão da Universidade Clássica de Lisboa, da qual a nossa faculdade faz parte e do ISCTE.

Na opinião do reitor da Universidade Técnica de Lisboa, António Cruz Serra, «as universidades precisam que "as regras aplicadas à administração pública não atrapalhem o trabalho dentro" das instituições.», ou seja, precisam de instrumentos de gestão administrativa que lhes permitam auto regular-se, com regras ágeis e um financiamento sustentável.

Apesar dos riscos que esta “jogada” ousada assume, penso que será bom confiar novas responsabilidades e acreditar que resultarão da mesma resultados dignos e estimulantes, sendo necessário preservar-se a autonomia de instituições como as faculdades, para que, por exemplo, se possa fazer face a que situações imprevistas, nomeadamente de carência de recursos, que possam prejudicar gravemente tais centros educacionais.

De acordo com esta ideia, expressou-se em momento anterior o nosso presidente da República, Aníbal Cavaco Silva, afirmando que "a obtenção de resultados de elevado nível exige, de facto, recursos adequados e uma necessária autonomia de decisão". Por isso, acrescentou ainda, apesar do contexto de "grave crise económica e orçamental", é fundamental ter presente que, num quadro de acesa concorrência a nível global, "a excessiva carência de recursos ou a sua imprevisibilidade pode provocar um atraso difícil de recuperar".

Ora, com uma maior autonomia e liberdade, as Universidades poderão ser mais impulsivas, estando menos dependentes de autorizações de entidades superiores, podendo agir no momento e face a esta ou aquela situação. A educação poderá melhorar e mais um sector deste país poderá apresentar resultados, ainda que numa conjuntura económico-social difícil.

Notícia em: http://expresso.sapo.pt/universidades-perdem-estatuto-de-fundacao=f744418#ixzz2FFwtlxwg

Catarina Dias Sampaio,  n.º 21995