Os direitos dos particulares face à Administração - o caso das expropriações

Um dos grandes problemas do Estado é o facto de conciliar a prossecução do interesse público com os direitos dos particulares. Cada modelo político tem diferentes formas de conciliar estes dois factores.

O desenvolvimento social faz surgir a necessidade de ter uma Administração mais presente e mais extensa o que por vezes implica que sejam postos em causa direitos e interesses legalmente protegidos de particulares. Assim a Administração é legitimada por vários princípios, sendo o primeiro e o basilar a subordinação à lei. Este princípio implica que se restrinja a área de acção da Administração uma vez que, se fosse total a liberdade desta, existiriam infinitas formas de se chegar ao mesmo resultado, mesmo para garantir o interesse público.

A – conceito de expropriação

Tentarei mostrar a conciliação e funcionamento de vários princípios que limitam a Administração através do exemplo da expropriação por utilidade pública. Não pretendo aprofundar este instituto mas apenas usá-lo como cenário de actuação dos tais princípios.

A aquisição por utilidade pública deve ser entendida como um procedimento de aquisição de bens, com vista à realização de um interesse público. Tradicionalmente, esta figura é composta por dois momentos, sendo o primeiro o procedimento administrativo e o segundo o processo jurisdicional. É de salientar que o procedimento administrativo é essencial à caracterização da expropriação, podendo só não ter lugar em situações excepcionais, como sucede nas expropriações urgentes. O processo jurisdicional é de ocorrência eventual, muito embora, na prática, seja mais comum do que seria desejável, em virtude das dificuldades na obtenção de acordo quanto ao valor da indemnização devida.

Este instituto está estabelecido no artigo 62º nº2 da Constituição da República Portuguesa, que preceitua que “a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”. Representa, portanto, um limite à garantia do direito de propriedade.

O momento inicial da expropriação baseia-se na declaração de utilidade pública e é um  acto administrativo, mesmo que consista em diploma com forma de lei. A sua incidência será sempre individual e tem como efeito a constituição da relação jurídica de expropriação. O seu conteúdo baseia-se na a) sujeitação à expropriação, que passou a atingir com carácter real o prédio expropriado, como limite do direito real do titular e b) na obrigação de indemnizar que recai sempre sobre o expropriante.

A expropriação tem sempre de ter uma causa de utilidade pública. Na lei nº 2030, esta causa tinha de ser prevista por lei, sendo que assim todas as causas seriam típicas. Com o novo Código das Expropriações, o art. 1º vem compreender a causa de utilidade pública nas atribuições da entidade expropriante, dando mais discricionariedade à Administração. Porém, continuam a existir causas constantes nas leis que têm de ser fixadas em casos especiais.

B – figuras afins

A expropriação não pode ser confundida com outras figuras correspondentes a poderes do Estado acerca da apropriação de propriedade e elas são:

i)                    Confisco: toda a apropriação pública de bens sem contrapartida em indemnização adequada. Instituto suprimido em 1982, continuando a existir porém a possibilidade de confiscos, mas fundados em razoes particulares

ii)                   Nacionalização: acto político de apropriação de bens por via legislativa que tem efeitos automáticos e não admite revisão nem recurso

iii)                 Estatização: se o Estado se apropriar de certos bens para efeitos de reforma social e os guarda para si

iv)                 Colectivização: se os atribui de algum modo à comunidade

v)                  Socialização: pode estar ligada à previsão de propriedade social, atendendo-se mais à gestão que à titularidade. Lei contrapõe-na à nacionalização. É de difícil distinção da colectivização.

C – Direito da Propriedade Privada

A concepção do direito de propriedade como um direito absoluto está há muito ultrapassada, considerando-se que está desde logo subordinado a um limite estrutural inerente, que a doutrina designa como função social.

A nossa Constituição consagra o direito de propriedade privada no seu artigo 62º donde se pode retirar as seguintes conclusões:

i)                    O direito de propriedade é consagrado, no plano constitucional, como direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias do cidadão.

ii)                   Não se trata de um direito absoluto, uma vez que é garantido nos termos na Constituição.

iii)                 Na delimitação do seu conteúdo e limites, o legislador e a Administração estão vinculados por determinados princípios e ditames como a impossibilidade de diminuir a extensão e o alcance do contudo essencial do direito de propriedade (18º nº3 CRP); o respeito pelo princípio da proporcionalidade (18/2 CRP) e da igualdade (13/1 CRP). Para alem disso a Administração não pode estabelecer restrições ou limites que não tenham sido impostos pela Constituição ou por lei, tendo de agir sempre com respeito pelos princípios gerais de direito, nomeadamente da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (266/2 CRP)

D – declaração de utilidade pública

A declaração de utilidade pública não se confunde com a expropriação. Esta só pode ser vista como o acto final ou como todo o processo. Da declaração resulta que os bens fiquem onerados em termos reais, sendo o seu titular impotente para evitar a actuação potestativa dos órgãos públicos.

Terá o efeito real reversibilidade?

A expropriação é sempre subordinada à lei. A sua fonte é um acto administrativo e por isso o seu estatuto depende da impugnibilidade deste. Se o acto for anulado, os bens recuperam a sua liberdade.

A declaração de utilidade pública pode caducar quando a relação expropriatória sofre um desenvolvimento anómalo, representando um prejuízo para o particular, cujos bens ficam onerados sem que seja indemnizado. O art. 13º, no seu nº 3 estabelece que “a declaração de utilidade pública caduca se não for promovida a constituição da arbitragem no prazo de um ano ou se o processo de expropriação não for remetido ao tribunal competente no prazo de 18 meses, em ambos os casos a contar da data da publicação da declaração de utilidade pública.”

Não obstante declaração de utilidade pública, os prédios continuam na propriedade dos seus donos, enquanto não estiver pago e depositado o preço da expropriação, ou definido o regime de pagamento em prestações ou em espécie. Com isto pretende a lei ordinária satisfazer as exigências constitucionais, em garantia dos particulares.

E – garantias dos particulares

No caso específico da expropriação os particulares são protegidos de várias formas. Em primeiro lugar, é lhes concedido uma garantia geral, a da impugnação da declaração de utilidade pública com base em ilegalidade. Depois, são beneficiados por garantias específicas, esquematizadas de seguida:

i)                    Caducidade da declaração de utilidade pública que pretende evitar que o expropriado veja prolongar-se, por muito tempo, uma situação indefinida. A declaração de caducidade pode ser requerida por qualquer interessado no processo expropriativo e aproveita a todos. Não pode ser invocada pelas entidades procedimentalmente expropriantes e benificiárias da expropriação. No entanto é possível, após a caducidade da primeira, a criação de uma nova declaração de utilidade pública (não sendo possível, aproveitar actos anteriores, devendo a indemnização ser determinada à data da nova declaração) ou a renovação da anterior.

ii)                   Indemnização: A justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal.

iii)                 Direito de reversão: garantia constitucional do direito de propriedade. Significa que a declaração de utilidade pública é emitida sob a condição resolutiva de o bem ser afecto àquele fim. O artigo 5º/1 do Código das Expropriações, cria dois pressupostos para a sua aplicação: a) se no prazo de dois anos, após a data de adjudicação, os bens expropriados não forem aplicados ao fim que determinou a expropriação, e b) se, entretanto, tiverem cessado as finalidades da expropriação. O direito de reversão também pode cessar quando a) tenham decorrido 20 anos sobre a data da adjudicação, b) quando seja dado aos bens expropriados outro destino, mediante nova declaração de utilidade pública, c) quando haja renúncia do expropriado ou d) quando a declaração de utilidade pública seja renovada com fundamento em prejuízo para o interesse público, dentro do prazo de um ano a contar da verificação dos pressupostos do direito de reversão.

Tem também de ser tido em consideração o facto de o processo expropriativo só ocorrer subsidiariamente, uma vez que a Administração se encontra vinculada pelo art. 11 do C.E. que preceitua, no seu nº1 o seguinte: “A entidade interessada, antes de requerer a declaração de utilidade pública, deve diligenciar no sentido de adquirir os bens por via de direito privado, salvo nos casos previstos no artigo 15.º, e nas situações em que, jurídica ou materialmente, não é possível a aquisição por essa via.” O artigo 15º estipula os casos de urgência em que a tentativa de aquisição do bem por via privada é afastada.

F – Direito de acesso aos tribunais

O acto expropriativo, incidindo na esfera dos particulares tem de, necessariamente, ser acompanhado com a possibilidade de acesso aos tribunais. Este direito é assegurado pela Constituição, no artigo 20º. A protecção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força do caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar. Daqui decorre o principio da reserva da função jurisdicional dos tribunais, o qual impõe que a resolução de conflitos de interesses com vista à realização do direito e da justiça seja exclusivamente cometido aso tribunais, órgãos independentes e imparciais com competência para administrar a justiça em nome do povo.

Este acesso aos tribunais é muito importante quando se trata de fixar as indemnizações devidas ao expropriado. E mesmo o privilégio da execução prévia de que goza a Administração, de que resulta a capacidade de fixação unilateral do montante da indemnização pelo expropriante é compatível com o direito de acesso aos tribunais, pois sempre se poderia interpor recurso daquele acto e assim não se contrariaria a norma constitucional em virtude da qual a decisão final do caso incumbe aos tribunais.

A composição do conflito de interesses que surge no momento de fixação da indemnização tem, necessariamente, de ser atribuída a um órgão integrado na função jurisdicional, ou seja, um órgão imparcial, cujo fim específico seja a realização do direito ou da justiça. E, com toda a evidência, não está nessas condições a Administração, como parte interessada na resolução de tal conflito.

H – Síntese

 Tendo em conta a sua função social, o legislador constitucional previu a possibilidade de se restringir ou mesmo extinguir o direito de propriedade, com o fim de prover à satisfação de necessidades colectivas. Contudo, a possibilidade conferida a administração de recorrer a institutos de expropriação e da requisição por utilidade pública encontra se sujeita à observância de certos pressupostos, sob pena de ilegitimidade. O art.º 2 do CE preceitua que todos os intervenientes no procedimentos e processo expropriativo se encontram vinculados à observância de certos princípios, que visam garantir a harmonização do prosseguimento do interesse publico com a protecção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos expropriados e demais interessados, observando nomeadamente, os princípios da legalidade, justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa fé. O princípio da audiência dos interessados, apesar de não se encontrar expressamente consagrado no C.E., aplica-se ao procedimento expropriativo por força do 100 CPA e do 268/1 CRP.

Assim, e para sistematizar e salientar a relação da figura da expropriação com os vários princípios que vigoram no ramo do Direito Administrativo, prossegue-se à individualização dos mais marcantes nesta figura:

Princípio da legalidade: mais que um pressuposto de legitimidade de expropriação é um elemento estrutural do conceito de expropriação por utilidade pública.

Princípio da igualdade: 13, 66/2 CRP. A igualdade será sempre relativa, consistindo na semelhança entre situações, a nível dos elementos essenciais, segundo o critério de valores vigente numa determinada sociedade. Para a administração, será injustificado o tratamento desigual que não esteja fundado em diferenças previstas nas normas legais que regem a factualidade em causa. No caso das expropriações, ao particular atingido por um acto de expropriação não pode ser imposto, sem fundamento, um sacrifício patrimonial não exigido aos outros particulares não expropriados. Se não for restaurada a lesão patrimonial sofrida pelo expropriado, vai ser imposta uma onerosidade forçada e acrescida, por inexistência de justificação material para a diferença entre o valor do mercado dos bens expropriados, e o valor atribuído a título de indemnização.

Princípio da proporcionalidade: de acordo com 5/2 do CPA, as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar. A expropriação deve apresentar-se como necessária à realização do fim de utilidade pública. Só se deve recorrer ao instituto da expropriação quando não for possível atingir o fim publico com outras soluções jurídicas ou económicas, nomeadamente os meios contratuais de direito privado (excepção: expropriações urgentes). Os bens expropriados têm de ser necessários à realização do fim da utilidade pública. O 5º C.E. preceitua que os expropriados têm o direito de reaver a propriedade do bem expropriado, no caso de cessarem as finalidades da expropriação. Os danos causados aos particulares devem ser os estritamente necessários à realização do fim de utilidade pública, ou seja, a lesão produzida deve ser a menor possível. Tem de haver um equilíbrio entre o dano causado aos interesses dos particulares e o benefício colectivo obtido através da expropriação. Isto significa que por vezes, uma das vertentes tenha de ser sacrificada como, por exemplo, no caso de o desvio do traçado projectado de uma estrada, com o intuito de evitar algumas expropriações, aumente consideravelmente o custo da obra.

Princípio da justiça: a determinação de indemnização devida por expropriação deve ser equitativa não só para o expropriado mas também para o interesse público, questão aflorada no art.º. 23 C.E. em que não devem ser tomados em consideração certos factores, circunstancia ou situações que possam causar um aumento injustificado do valor indemnizatório.

Princípio da imparcialidade: a administração, na formação da sua vontade, deve ponderar, com distanciamento em relação aos sujeitos com que se relaciona, todos os interesses juridicamente relevantes presentes numa situação concreta. Será um subprincípio do da justiça uma vez que se a Administração não for imparcial ao tomar uma decisão, não será possível que a sua actuação seja justa.

Principio da boa fé: o art.º 6/A do CPA preceitua que tanto a Administração como os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé. A violação deste princípio verifica-se por exemplo na apresentação de propostas de aquisição com montantes irrisórios, completamente afastados do valor real do mercado dos bens em causa, ou a intransigência na aceitação de quaisquer contrapropostas dos interessados, com vista a sabotar a tentativa de aquisição por via do direito privado, por forma a legitimar mais rápida declaração de utilidade pública de expropriação e o início do processo expropriativo.

Princípio da audiência dos interessados: os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento, antes de a administração tomar a decisão final e deve ser prestada a estes toda a informação sobre o sentido provável da decisão.

Conceitos jurídicos indeterminados e poder discricionário

A discricionariedade é um poder derivado da lei que se consubstancia na liberdade reconhecida à Administração de escolher uma solução dentre uma série de soluções juridicamente admissíveis. Trata-se de uma decisão livre fundada em razões de mérito (conveniência, oportunidade, boa administração) e, por isso, insusceptível de fiscalização contenciosa.

Este pode vr por vezes é confundido com a utilização de conceitos jurídicos indeterminados. Conceitos indeterminados são aqueles cujo conteúdo e extensão são incertos ou que não permitam comunicações claras quanto ao seu conteúdo, seja por polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento, nas palavras do professor FREITAS DO AMARAL. Esta situação é denominada, como refere MARIA LUÍSA DUARTE, como discricionariedade imprópria e que se refere a todas as realidades, que não cabendo na discricionariedade pura ou volitiva, têm idêntico regime jurídico. Aqui se inserem o uso de conceitos indeterminados, a discricionariedade técnica, a liberdade probatória e a justiça administrativa.

Em Portugal, vários autores tomaram posição nesta matéria. Para SÉRVULO CORREIA, os conceitos indeterminados inserem-se na esfera da discricionariedade técnica, quando a lei incumbe a administração de proceder à interpretação da lei ou a um juízo cognitivo, de existência de factos. A verdadeira discricionariedade é uma “liberdade atribuída à Administração, de escolher condutas igualmente licitas”. O problema está na delimitação da fronteira entre a enunciação legal dos pressupostos do acto administrativo e a utilização de tais conceitos como fórmula técnica e destinada a reconhecer à Administração liberdade na escolha de alguns pressupostos. O autor defende que a atribuição de discricionariedade pode ser determinada pela interpretação dos conceitos indeterminados. GONÇALVES PEREIRA distingue interpretação de discricionariedade. Esta existe apenas quando a norma previamente confere valor jurídico a qualquer actuação do agente dentro de uma série de actuações possíveis, desde que a intenção do agente seja a prossecução do fim legal. Os conceitos indeterminados, mesmo carecidos de interpretação resultariam apenas em poderes vinculados, tal como os restantes conceitos técnicos. ESTEVES OLIVEIRA já separa com mais dificuldade os conceitos indeterminados da discricionariedade uma vez que defende que alguns conceitos indeterminados (como interesse público, necessidade, oportunidade) contêm a atribuição de um poder discricionário à Administração. Mas nos casos em que a lei ou não quis atribuir esse poder ou seja dúbia a verdade intenção do legislador, toma-se a posição contrária. o problema coloca-se quando é necessário saber que casos são esses. AFONSO QUEIRÓ começou por defender que a discricionariedade só existia quando atribuída deliberadamente pelo legislador; os conceitos indeterminados eram simplesmente produtos da impossibilidade prática ou dificuldade técnica com que o legislador frequentemente se encontrava, de enunciar, sem rigor, as circunstâncias em que a Administração podia exercer os seus poderes. Assim os órgãos teriam de proceder a uma interpretação da norma, mas estar-se-ia sempre no domínio do poder vinculado. Mas em 1976, o autor passa a defender como certos conceitos discricionários, o interesse público, a urgência, a razoabilidade, que atribuem à Administração uma faculdade de valorar livremente os comportamentos susceptiveis, que uma vez acolhidos e realizados, servirem à realização do fim protegido. Por fim, FREITAS DO AMARAL, distingue a liberdade probatória – situações em que a lei reconhece à Administração uma margem livre de apreciação das provas com o dever de encontrar uma única solução correcta, não existindo controlo jurisdicional dada a inconveniência de substituir a um juízo problemático da Administração, um outro juízo do tribunal; a discricionariedade técnica – que integra as decisões da Administração que são tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas e científicas, também não existindo controlo jurisdicional pelas mesmas razões; por fim distingue a justiça administrativa que se reporta aos casos em que a Administração é chamada a proferir decisões essencialmente baseadas em critérios de justiça material (exemplo: classificações atribuídas por júris de exames). As realidades que o professor FREITAS DO AMARAL designa como discricionariedade impropria reconduzem-se ao emprego e consequente preenchimento de conceitos vagos e indeterminados pela Administração.

No que se refere à relação entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade, distinguem-se duas correntes de pensamento:

i)                    Monismo metodológico: assimila a valoração de conceitos indeterminados à discricionariedade pura ou volitiva. O poder discricionário assenta sempre na liberdade ou autonomia do preenchimento valorativo de conceitos vagos ou indeterminados.

Podem-se distinguir várias fases:

a)      A Administração, ao valorar um conceito jurídico de contornos imprecisos, agia como técnico do interesse público, de tal forma que um posterior controlo judicial representaria apenas um novo e não menos subjectivo juízo técnico, com flagrante violação do princípio da separação de poderes. É a teoria da dupla administração.

b)      A Administração admite que, em certos casos apreensíveis pela via interpretativa, o legislador tenha usado os conceitos indeterminados em termos vinculantes, sem intenção de reconhecer à Administração uma margem livre de apreciação.

c)       A Administração admite a impossibilidade de distinguir na norma os pressupostos de natureza vinculante e a discricionariedade. Desta premissa resulta uma concepção unitária das duas figuras. Nega a existência de poderes discricionários, insusceptíveis, por natureza, de censura judicial quanto ao mérito da decisão. MARIA LUÍSA DUARTE critica esta posição, uma vez que reduz a discricionariedade a um mero problema de interpretação e aplicação da norma.

Esta corrente já pouco (ou nenhum) apoio tem nos dias de hoje. Existem diversos obstáculos que não lhe dão a coerência necessária. Podem-se distinguir os principais:

a)      O monismo ignora a diferença entre conceitos classificatórios e conceitos indeterminados. A interpretação e aplicação dos primeiros apresenta sempre a mesma natureza objectivante, sendo indiferente o carácter administrativo ou judicial do órgão aplicador. Desta forma, os argumentos da dupla administração e da violação da separação de poderes perdem coerência.

b)      De acordo com a concepção unitária da norma, a previsão e a estatuição de uma norma possuem uma conexão estreita mas não significa que a determinação dos pressupostos da previsão seja livre e discricionária. Esta determinação pode sim, ser tendencialmente reconduzida à valoração de conceitos indeterminados e não ao exercício de poderes discricionários.

c)       Só a diferenciação conceptual e regimental entre discricionariedade e conceitos indeterminados pode assegurar, em primeiro lugar a liberdade de decisão ligada ao poder discricionário e a insusceptibilidade do seu controlo judicial e, em segundo lugar, a plena sindicabilidade dos conceitos classificatórios bem como a diferença de fundamentos e de regime.

Ainda é preciso fazer nota à relação que esta matéria tem com o princípio da proporcionalidade. Este pode ser desmontado em três vertentes: a necessidade, a adequação e o equilíbrio. Apenas uma delas – a adequação – está apta a vincular a concretização de conceitos verdadeiramente indeterminados. O exercício de poderes discricionários puros deve observar todas as três.

ii)                   Dualismo radical

- Radical: defende que a concretização de qualquer conceito indeterminado é sempre actividade vinculada porque o intérprete deve procurar a única solução juridicamente correcta. Esta tese não procede, uma vez que só considera os conceitos classificatórios.

- Mitigado: para esta corrente, a concretização dos conceitos indeterminados difere da discricionariedade por serem duas modalidades de livre apreciação e decisão administrativa distintas conceptual e regimentalmente (excluindo os conceitos classificatórios que se inserem na esfera da vinculação).

Para se proceder à distinção dos conceitos indeterminados e da discricionariedade é preciso traçar primeiro, os aspectos que os dois institutos têm em comum:

A – Fonte normativa: toda a margem livre de decisão administrativa resulta de uma norma jurídica. É a maior ou menor abertura de uma norma do “bloco de legalidade” que confere à Administração uma margem de autonomia.

B – Juízo de prognose: SÉRVULO CORREIA define-o como um juízo de estimativa sobre futura actuação de uma pessoa (baseada na valoração das suas qualidades), sobre a futura utilização de uma coisa ou sobre o futuro desenvolvimento de um processo social. Este juízo contém um ineliminável grau de subjectivismo mas que pode ser objectivado na medida do possível. Esta transformação objectiva é um imperativo de Boa Administração. Neste esforço assumem papel central, as chamadas regras de experiência, às quais a Administração tem de recorrer quando faltarem melhores indícios. Ao usar-se a experiência adquirida no passado para avaliar a evolução futura, está-se a reduzir a margem do subjectivismo inerente aos juízos da prognose.

Em contrapartida, a distinção entre as duas figuras pode ser estabelecida a partir de duas teorias conexas.

A – Teoria do completamento da previsão (aberta da norma): quer nas hipóteses de discricionariedade quer nas de valoração de conceitos verdadeiramente indeterminados, o que está em causa é uma operação que visa completar, concretizar ou precisar o disposto na previsão da norma, na qual se subsume a situação concreta. A diferença encontra-se apenas nos critérios e em regras diferentes para os dois casos. Esta teoria é usada pelas duas correntes acima referidas.

i)                    Para o monismo metodológico, é usada para justificar a unidade e indiferenciação das duas figuras, uma vez que a necessidade de completar a previsão surge em ambas. Como refere VIEIRA DE ANDRADE, a lei é obrigada a refugiar-se em conceitos imprecisos ao programar a intervenção administrativa, uma vez que o alargamento das funções sociais do Estado faz surgir um conjunto vasto de diferenciados de situações que tornam impossível ao legislador definir, com clareza e abstracção, as condições de verificação do interesse público. Assim, defendendo a impossibilidade de distinguir nitidamente a previsão e a estatuição de uma norma, falam em discricionariedade em sentido amplo, que abrange os efeitos, o processo e as condições de decisão (incluindo a identificação do interesse público), quando a lei não defina de modo preciso as circunstancias que o revelam. A discricionariedade em sentido amplo divide-se então em discricionariedade pura ou volitiva – localizada sobretudo na estatuição da norma – e discricionariedade cognitiva – situada na previsão da norma e decorrente da utilização pela lei de conceitos vagos e indeterminados.

ii)                   Para o dualismo metodológico, o completamento da previsão faz-se de acordo com técnicas diferentes. No caso de um poder discricionário a lei define que se se verificarem os pressupostos P1 e P2, o órgão administrativo pode atribuir um subsídio a uma empresa particular. BERNARDO AYALA, define a vontade do órgão administrativo como um terceiro pressuposto. Fala-se então de um alargamento da previsão em termos conjuntivos. No caso da apreciação de conceitos vagos e indeterminados, a situação é outra: se se verificarem os pressupostos P1, P2 e (P3 ou P4), deve ser atribuído um subsidio. Já não existe discricionariedade mas há ainda uma certa margem de autonomia. Aqui a alargamento é disjuntivo, conjugando-se a permissão de ampliação do campo de aplicação da norma com a averiguação do seu conteúdo semântico.

B – Teoria da ponderação valorativa de interesses concorrentes: esta ponderação tem como escopo privilegiar algum ou alguns interesses considerados mais consentâneos com o interesse público específico salvaguardado pelo legislador através da concessão de uma margem livre de direito. A margem livre de decisão dada pela abertura da previsão da norma pressupõe um juízo de prognose mas não abrange sempre a ponderação de interesses. É aqui que as duas figuras se distinguem: enquanto o exercício de poderes discricionários passa pela decisão de um conflito entre os interesses em concorrência no caso concreto (podendo a Administração escolher o melhor entre os legalmente admissíveis, procedendo a um raciocínio comparativo), na valoração de conceitos verdadeiramente indeterminados existe uma decisão isolada (não comparativa) de prognose sobre um elemento da previsão normativa, limitando-se a um exame da adequação de um certo meio numa prespectiva de futuro. O preenchimento de um conceito indeterminado é uma operação de valoração feita isoladamente, sem comparações. Tratando-se de um problema de interpretação criativa, reconduzindo ou não a situação concreta à norma jurídica.

Ainda será importante fazer referência à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no que se refere a este problema e que está longe de um entendimento geral. Por vezes a confusão é tão grave que se chegam a conclusões contraditórias:

Caso: a lei dispõe que as autoridades portuguesas só devem conceder asilo político a estrageiros e apátridas se estes estiverem gravemente ameaçados de perseguição ou se recearem, com razão, ser perseguidos em virtude da sua raça, religião, opiniões politicas, etc.

i)                    Acordão STA de 21/1/86: a apreciação da existência ou não de um “receio razoável” de ser perseguido consubstancia o exercício de poderes discricionários.

ii)                   Acordão STA de 18/2/88: decide-se que a Administração age vinculadamente no âmbito da interpretação de conceitos indeterminados, embora nesses casos não possa haver fiscalização contenciosa. As expressões “gravidade da ameaça” ou “razoabilidade do receio” não atribuem à Administração a liberdade de escolha de soluções possíveis, porquanto conferem aos interessados um direito de asilo garantido constitucionalmente desde que os pressupostos descritos na lei se verifiquem no caso concreto.