O Regulamento

O regulamento é uma decisão de um órgão da administração pública que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstractas.

Decorre que se trata de um acto positivo, imaterial e unilateral; o facto de ser emitido por um órgão administrativo implica que se trata de um cato da administração; sendo emitido ao abrigo de normas de direito público, é necessariamente um acto de gestão pública; se visa produzir efeitos jurídicos, trata-se de um acto jurídico; se esses efeitos se produzem em situações gerais e abstractas, trata-se de um acto normativo.

Regulamento e lei

O regulamento traduz o exercício da função administrativa, distinguindo-se assim da lei, que traduz o exercício da função legislativa.

Na ordem jurídica português, o art. 112º/1 CRP identifica taxativamente as formas de lei, das quais não consta o regulamento, e exclui a admissibilidade de um conceito de lei exclusivamente assente na generalidade e na abstracção. O que caracteriza a lei de um ponto de vista material não são os aspectos meramente tendências da generalidade e da abstracção, mas sim o seu carácter político; a distinção substancial entre lei e regulamento é, portanto, decorrente da distinção entre função legislativa e função administrativa.

1.       Regulamento e princípio da legalidade

a)       Consequências do princípio da legalidade dos regulamentos

Enquanto forma de actividade administrativa, os regulamentos estão sujeitos ao princípio da legalidade, quer na sua dimensão de preferência de lei, que na sua dimensão de reserva de lei.

Preferência de lei:

  i.          Os regulamentos que contrariem o bloco de legalidade a que estão sujeitos são ilegais e inválidos. São constitucionalmente proibidos os regulamentos delegados, ou seja, regulamentos aos quais a lei permite que, com eficácia externa, interpretem, integrem, modifiquem, suspendam ou revoguem preceitos legais (112º/5 CRP).

ii.          Uma lei posterior revoga um regulamento que seja contrário àquilo que nela se dispõe.

iii.          A revogação ou cessação de vigência da lei habilitante da emissão de determinado regulamento implica a cessação da sua vigência por caducidade, salvo se a manutenção do regulamento na ordem jurídica for salvaguardada por lei e desde que ele seja compatível com o novo regime legal.

iv.          Tal como a interpretação da lei deve ser conforme à CRP, a interpretação dos regulamentos deve ser conforme à lei; deve também ser positivamente orientada para a prossecução plena e integral dos fins da lei regulamentada.

v.          Os regulamentos ilegais devem ser desaplicados pelos tribunais (2º4º CRP) e são susceptíveis de impugnação contenciosa na sequência da qual os tribunais administrativos podem, em determinadas condições, declarar a sua ilegalidade com força obrigatória geral (268º/5 CRP).

Reserva de lei:

i.           Têm necessariamente que ser habilitados por lei. O grau de densidade normativa da lei habilitante pode variar entre a vinculação total do conteúdo regulamentar e, no extremo oposto, a atribuição de uma quase total liberdade de conformação regulamentar.

ii.          São em regra proibidos os regulamentos retroactivos. A estatuição de efeitos normativos para o passado não pode considerar-se implícita na norma que confere uma habilitação regulamentar, antes implicando uma habilitação específica.

b)       Hierarquia dos regulamentos

Ao contrário do que acontece com as leis, que têm todas a mesma hierarquia, os regulamentos são hierarquicamente diferentes entre si. A hierarquia dos regulamentos serve para guardar a preferência de lei entre regulamentos.

Três critérios:

a.        Posição do órgão emissor: os regulamentos emitidos por órgãos supraordenados são hierarquicamente superiores àqueles emitidos pelos órgãos que lhes sejam infraordenados – 241º CRP.

b.       Âmbito geográfico das atribuições prosseguidas: os regulamentos emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais amplo são hierarquicamente superiores àqueles emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais restrito.

c.        Forma: os regulamentos de forma mais solene são hierarquicamente superiores àqueles que sejam revestidos de forma menos solene.

Em caso de conflito entre regulamentos, prevalecem os regulamentos “mais elevados”, sendo os outros ilegais e inválidos.

Caso se conclua pela igual hierarquia de dois regulamentos, os eventuais conflitos existentes entre normas constantes de ambos têm que ser resolvidos fora dos quadros da preferência de lei, designadamente com apelo aos critérios de generalidade, especialidade e excepcionalidade normativas ou de sucessão temporal entre actos jurídicos.

Actualmente justifica-se uma aproximação do regulamento ao acto administrativo, designadamente para efeitos de regime.

Fundamentos dos regulamentos

a.        Do ponto de vista sociopolítico – os regulamentos fundamentam-se nos limites naturais da função legislativa: a lei, em virtude da sua natureza, bem como da natureza e dos processos de actuação próprios dos órgãos legislativos, não pode nem deve almejar a disciplinar os mais ínfimos aspectos da vida social.

b.       Do ponto de vista jurídico – o fundamento dos regulamentos é o princípio da legalidade, na sua dimensão de reserva de lei. A emissão de todo e qualquer regulamento, independentemente da sua incidência na esfera social, tem que ser habilitada por uma norma jurídica hierarquicamente superior, suficientemente legitimada e densificada, ainda que esta não predetermine integralmente o seu conteúdo.

c.        Do ponto de vista da estrutura jurídico-constitucional do Estado – alguns regulamentos fundamentam-se no princípio da separação de poderes. Isto sucede quando esteja em casa o exercício de competências regulamentares relativas a reservas de administração, designadamente reservas sectoriais de administração autónoma ou autonómica.

Funções dos regulamentos

As funções dos regulamentos têm uma estreita ligação à natureza da função administrativa como função secundária do Estado e aos fundamentos do poder regulamentar:

a.        Função de execução das leis – visa possibilitar a aplicação prática de um determinado regime legal, nomeadamente através da introdução da disciplina normativa de determinadas matérias que a lei se absteve de regular e que é todavia necessária para que esta se torne exequível.

b.       Função de complementação das leis – visa a regulação de aspectos acessórios de um determinado regime legal, que a lei não regulou directamente, por considerar necessário ou conveniente que sejam definidos por regulamento.

c.        Função de dinamização global da ordem jurídica – visa a introdução de disciplinas normativas materialmente inovatórias, por não corresponderem a execução ou complementação das leis. Esta função assiste aos regulamentos que operam em âmbitos de densidade mínima da lei habilitante, geralmente correspondendo apenas à definição de competência em sentido subjectivo e em sentido objectivo para a sua emissão.

CLASSIFICAÇÕES DE REGULAMENTOS

a)       Quanto à relação dos regulamentos com a lei e às suas funções:

                                                               i.      Regulamentos de execução – executam a lei

                                                              ii.      Regulamentos complementares – desenvolvem aspectos de uma disciplina normativa que a lei não regulou mas que não são necessários para que esta adquira exequibilidade

                                                            iii.      Regulamentos independentes – contêm disciplinas materialmente inovatórias

b)       Quanto à titularidade do interesse público prosseguido:

                                                               i.      Regulamentos autónomos – emanam de um órgão de uma pessoa colectiva da administração autónoma

                                                              ii.      Regulamentos autonómicos – emanam de um órgão de uma pessoa colectiva da administração autonómica, ambas por definição portadoras de interesses próprios

c)       Quanto ao conteúdo:

                                                               i.      Regulamentos de organização – incidem sobre aspectos atinentes à estruturação orgânica e institucional da administração pública

                                                              ii.      Regulamentos de funcionamento – incidem sobre aspectos relativos à actividade interna da administração

                                                            iii.      Regulamentos de polícia – disciplinam as relações entre a administração pública e os particulares, ou destes entre si

                                                            iv.      Regulamentos fiscais – estabelecem taxas, tarifas e preços a pagar pelos particulares em contrapartida de prestações administrativas

d)       Quanto ao âmbito de eficácia:

                                                               i.      Regulamentos internos – disciplinam a organização e o funcionamento da pessoa colectiva a que pertence o órgão do qual emanam

                                                              ii.      Regulamentos externos – produção de efeitos para fora da pessoa colectiva a que pertence o órgão do qual emanam

PROCEDIMENTO REGULAMENTAR

è  Arts. 115º - 118º CRP

Apesar de nada se dizer expressamente na lei a este respeito, as disposições do CPA acerca do procedimento regulamentar aplicam-se apenas aos regulamentos externos; o modo de produção dos regulamentos internos é, em geral, desformalizado.

·         4 FASES:

INICIATIVA: (54º CPA)

Ä  Pública – não expressamente regulada em geral; dá-se mediante a emissão, pelo órgão com competência regulamentar, de um acto administrativo que determine a abertura do procedimento.

Ä  Particular – é exercida mediante a apresentação de uma petição em que solicita a elaboração, modificação ou revogação de um regulamento (115º/1 CPA); a petição tem que ser fundamentada, sob pena de rejeição; o órgão com competência regulamentar deve informar os interessados do destino que deu à petição e dos fundamentos da posição adoptada (115º/2 CPA).

PREPARAÇÃO DO PROJECTO DE REGULAMENTO:

Ä  Trata-se de uma fase desformalizada, já que a lei não disciplina os seus trâmites. Durante a preparação do projecto de regulamento, a administração pode ouvir órgãos e serviços públicos que serão encarregues da sua aplicação, auscultar entidades representativas dos seus destinatários, estimar o seu impacto económico, social e cultural e solicitar pareceres, bem como proceder a outras diligências que se revelem adequadas.

Ä  Uma vez concluído o projecto de regulamento, deve ser elaborada uma nota justificativa fundamentada (116º CPA); a fundamentação deve abranger pelo menos a demonstração da necessidade ou conveniência da adopção do regulamento, bem como do seu conteúdo.

PARTICIPAÇÃO DOS INTERESSADOS:

Ä  Audiência (117º CPA)

Se da participação dos interessados resultar uma modificação substancial do projecto de regulamentos, volta a recair sobre este a obrigação de audiência e/ou apreciação pública, conforme as situações.

A lei configurou a audiência dos interessados como obrigatória apenas nos procedimentos que visem a adopção de regulamentos desfavoráveis para os seus destinatários (117º/1 CPA).

A audiência só não deverá ter lugar se ocorrerem razões de interesse público devidamente fundamentadas que a tornem inconveniente (117º/1 CPA); a lei não densifica essas razoes justificando-se a aplicação, com as necessárias adaptações, do regime estabelecido no art. 130º CPA para a audiência prévia à emissão de actos administrativos.

Ä  Apreciação pública (118º CPA)

A apreciação pública é exigida para todos os regulamentos, mesmo aqueles já sujeitos a audiência dos interessados (118º/1 CPA). A apreciação pública visa apurar a opinião, não apenas dos interessados, mas de qualquer pessoa, acerca do projecto de regulamento. Para tal, o órgão com competência regulamentar deve submeter o projecto de regulamento ao público para recolha de sugestões, mediante a sua publicação DR ou no jornal oficial da entidade regulamentar (118º/1 CPA).

CONCLUSÃO:

Ä  Aprovação do regulamento mediante decisão ou deliberação do órgão com competência regulamentar. Pode suceder, no entanto, que a conclusão do procedimento se dê sem a aprovação do regulamento.

INTERPRETAÇÃO DO REGULAMENTO

A afinidade estrutural do regulamento com a lei, decorre do carácter normativo de ambos, bem como a ligação interna entre si, justificam em princípio, a aplicação ao primeiro, com as necessárias adaptações, dos cânones interpretativos da segunda, objecto de positivação no art. 9º CC. Imposição específica do princípio da legalidade é a de que a interpretação dos regulamentos seja conforme à lei e positivamente orientada para a melhor prossecução dos fins por si visados.

REQUISITOS DE EXISTÊNCIA do regulamento

Os requisitos de existência do regulamento dizem respeito aos aspectos constitutivos do conceito de regulamento; assim, para que uma determinada realidade se possa reconduzir ao conceito de regulamento, deverá estar-se perante um acto jurídico, imaterial, unilateral, normativos, de administração e de gestão pública.

Requisitos de legalidade do regulamento

a)       Requisitos subjectivos: competência do órgão emissor do regulamento.

b)       Requisitos objectivos materiais: o conteúdo e o objecto do regulamento têm que ser possíveis e inteligíveis, não podem dizer respeito a matérias de reserva de lei, nem contrariar o bloco de legalidade; os pressupostos de facto e de direito do regulamento têm que se verificar no momento da emissão.

c)        Requisitos objectivos formais: tem que revestir a forma exigida pela CRP ou pela lei. A forma dos regulamentos externos é necessariamente escrita. Os regulamentos internos podem ser expedidos sob forma oral.

§  112º/7 CRP + 119º /2 CPA + 117º/2 CPA + 118º/3 CPA + 58º CPA

d)       Requisitos objectivos funcionais: têm que visar a prossecução do fim de interesse público definido por lei. Têm ainda que respeitar o princípio da imparcialidade, ou seja, ser precedidos de uma ponderação de todos os interesses públicos e privados relevantes para a sua emissão.

INEXISTÊNCIA DO REGULAMENTO

A inexistência é constitucionalmente cominada de forma expressa para os decretos regulamentares não promulgados ou cuja promulgação não tenha sido objecto de referenda ministra (134º,b); 140º/1; 137º e 14º/2 CRP). A inexistência dos regulamentos é de verificação muito pouco frequente.

ILEGALIDADE E INVALIDADE DO REGULAMENTO

A INVALIDADE é a consequência normal reservada pela ordem jurídica para os regulamentos ilegais. Quanto ao desvalor em que estes incorrem, há que distinguir entre os regulamentos inconstitucionais, os que violam a lei ordinária e aqueles que violam parâmetros infralegais da actividade administrativa.

Regulamentos inconstitucionais – são NULOS, nos mesmos termos em que são as leis inconstitucionais.

Regulamentos que violam a lei ordinária – têm como único valor admissível a NULIDADE. Com efeito, a anulabilidade permitiria a produção de efeitos jurídicos pelo regulamento ilegal até À sua anulação, bem como a consolidação daquele na ordem jurídica passado o prazo para a sua anulação.

112º/5 CRP – a CRP considera implicitamente os regulamentos ilegais como NULOS e inconstitucionaliza qualquer lei que os estabeleça para eles a mera anulabilidade.

Regulamentos que violam regulamentos hierarquicamente superiores – tais regulamentos devem considerar-se como NULOS.

®      Ao contrário do que se passa com a nulidade dos actos administrativos, que é sempre TOTAL, a invalidade dos regulamentos pode ser TOTAL ou PARCIAL, consoante a preterição de requisitos de legalidade respeite a todas as suas normas ou apenas a parte delas.

IRREGULARIDADE DO REGULAMENTO

A irregularidade é forçosamente uma consequência marginal da ilegalidade dos regulamentos. Casos de irregularidade serão, por exemplo, os de ausência de nota justificativa (116º CPA) e de falta de indicação expressa das normas revogadas pelo regulamento (119º/2 CPA).

Os regulamentos irregulares produzem os seus efeitos principais como se fossem legais, mas a irregularidade pode acarretar consequências disciplinares para o titular do órgão com competência regulamentar e implicar eventualmente responsabilidade civil administrativa.

Requisitos de eficácia do regulamento

A circunstância de os regulamentos serem actos unilaterais e impositivos, eventualmente desfavoráveis, exige que os seus efeitos só se produzam depois da possibilidade do seu conhecimento pelos destinatários; a circunstância de estes últimos serem, por definição, plurais e indetermináveis torna inviável qualquer requisito de eficácia que exija a comunicação individual do teor do regulamento a cada destinatário; o requisito de eficácia geral dos regulamentos é a publicação. É a própria CRP a determinar a sujeição a publicação em DR dos regulamentos do Governo, incluindo os decretos regulamentares, bem como dos decretos regulamentares regionais (119º/1, h) CRP), sob pena de ineficácia (119º/2 CRP). O demais regulamentos das RA e das autarquias locais carecem também de publicação, com idêntica cominação para a sua falta, embora a CRP não fixe os termos em que aquela deva ocorrer.

Alguns regulamentos estão sujeitos a aprovação pelo superior hierárquico ou por órgão que exerça tutela sobre o seu autor e os estatutos das universidades públicas estão sujeitos a aprovação pelo Governo. A eficácia do regulamento pode também depender de aprovação em referendo local.

A eficácia das normas regulamentares pode ser suspensa, quer administrativamente, quer jurisdicionalmente. A ausência de suspensão constitui, por isso, um requisito (negativo) de eficácia dos regulamentos externos.

 A eficácia dos regulamentos internos não é objecto de disciplina específica; o princípio do Estado de direito exige como mínimo a possibilidade de conhecimento pelos destinatários, mas coerência com a desformalização da actividade administrativa no âmbito hierárquico tal desiderato pode ser atingindo por qualquer meio adequado.

Cessação da vigência do regulamento

A vigência do regulamento pode cessar por:

REVOGAÇÃO: pode operar em virtude da superveniência de um outro regulamento de categoria idêntica ou superior, bem como de um acto jurídico hierarquicamente superior, nomeadamente uma lei, que com ele sejam incompatíveis.

CADUCIDADE: A caducidade decorre da superveniência de qualquer facto de que dependa a vigência da sua emissão ou o decurso do prazo pelo qual o regulamento, por disposição própria ou da lei regulamentada, estava destinado a vigorar

 DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE COM FORÇA OBRIGATÓRIA GERAL: pode ser jurisdicional ou administrativa.

Princípio da Prossecução do Interesse Público

Como num dos posts anteriores referi, na área do Direito Administrativo, aquilo que mais suscita o meu interesse são os princípios. 

Como tal, decidi então falar aqui sobre o Princípio da Prossecução do Interesse Público. 

Como tal podemos referir que, este princípio aparece consagrado no Art. 266.º/1, 1ª parte da CRP. O princípio baseia-se, fundamentalmente em seguir o bem comum,  em seguir o interesse de uma determinada população. 

Existem alguns esclarecimentos, a meu ver importantes, a fazer sobre este princípio. Podemos começar por referir que o interesse público que pode ser imperativo por lei pode gerar motivo determinante para um qualquer acto da Administração Pública - que por sua vez irá estar ligado com o conceito de racionalidade e e eficiência, como corolários do dever de boa administração, que por sua vez deve estar subjacente a qualquer acto.

Isto porque, é então a lei que define os interesses públicos que estão na esfera decisória da Administração Pública. Este torna-se assim um interesse público imperativo (corrobora a ideia em cima explicada) e, sendo, por sua vez um conceito indeterminado e de contudo variável pode suscitar ainda diferentes interpretações a vários níveis.

É também possível distinguir, entre interesse público primário e interesse público secundário. O interesse primário compete aos órgãos do Estado no decorrer das suas funções (politica e legislativa). O interesse público secundario é aquele que é exercido pelo legislador, e também em parte pela Administração Pública no cerne da sua  função administrativa. 

De encontro ao que supra foi enunciado, podemos ainda referir que o Princípio da Eficiência está presente no Art. 81º, alínea c) da CRP e também no Art. 10º do CPA. Se este princípio não for respeitado pode incorrer-se numa infracção disciplinar e, quando resultar de um acto ilícito,  doloso e com consequências para terceiros particulares, pode fazer com que o órgão ou entidade competente respondam na medida dos seus actos. 

Limites à actuação administrativa

 Este texto pretende abordar e dar a compreender o alcance do princípio da legalidade na actuação administrativa, clarificando aquilo que parece ser o percorrer de um caminho de encontro a um menor formalismo e legalismo a uma actividade administrativa mais “autovinculada”.

Começando por definir o princípio da legalidade, importa relembrar que para Dworkin, as normas jurídicas estariam divididas em princípios e regras, correspondendo os primeiros a fundamentos de aplicabilidade, com maior abstracção e abrangência. Estes podem ser avaliados em função do valor ou da razão, permitindo entre eles uma ponderabilidade que as regras não admitem, obrigando ao desaparecimento de uma delas, em caso de conflito.

É essência do Estado de Direito, a democracia, postulando esta a possibilidade de o povo eleger os seus representantes de forma directa, secreta e universal, que posteriormente participam na formulação do ordenamento jurídico, assentando ainda na certeza e segurança jurídicas, ou seja, espelhando, "uma ordem jurídica centralizada onde a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis".

Assim, a Administração, que tem como fim a prossecução do interesse público, não o pode alcançar de maneira arbitrária, pelo que tanto os seus órgãos como os seus agentes só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por esta impostos, resultando do princípio da legalidade que a desconformidade com o mesmo permite a impugnação judicial do acto que contradiga o preceito. São também utilizados os conceitos de adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito para que o agente público possa actuar da melhor forma e de acordo com o interesse público.

Encontramos no ordenamento português o art. 266º da CRP e o art. 3º do CPA como cânones clarificadores deste princípio. Mas, também a nível internacional, podemos verificar que o mesmo vigora, nomeadamente no espaço europeu, pelo Tratado de Maastricht (TUE), de 1992, que se funda no Estado de Direito, conforme refere o seu art. 6º, vigorando notoriamente o princípio da legalidade, dos direitos fundamentais e da democracia.

O princípio da legalidade tem como função de assegurar o primado do poder legislativo sobre o administrativo, e deste modo garantir os direitos legalmente protegidos dos particulares, abrangendo portanto a CRP, a lei, os regulamentos, os direitos resultantes de contrato administrativo e de direito privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos, bem como, as normas internacionais e os direitos e expectativas legítimas dos cidadãos.

A violação destas categorias implica ilegalidade.

A maior parte da doutrina administrativa entende que existem três excepções a este princípio: o estado de necessidade, consagrado no art. 3.º, n.º2 do CPA e que no entanto, poderá dar lugar a indemnização ao lesado; os actos políticos, na medida em que estes não são susceptíveis de recurso contencioso perante os tribunais administrativos (no entanto, entende o Prof. Freitas do Amaral, que continua a dever obediência à lei, apenas não havendo sanção jurisidicional); o poder discricionário da Administração (por vezes expressamente previsto na Lei).

Ora, o princípio em análise, pretende tornar objectivas as práticas do administrador, dando um menor espaço para actos discricionários. No entanto, este medo, pode acabar por implicar à Administração Pública algumas vinculações exacerbadas, inviabilizando a operacionalidade de determinados actos do Executivo, gerando o formalismo e o legalismo excessivos.

Conforme foi acima referido, o princípio da legalidade expressa a conotação administrativa do Estado de Direito, vinculando-se, à separação de poderes e a todo o conjunto de ideias que historicamente se reconduziam à oposição às práticas do período absolutista. No entanto, a ideia do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública foi se modificando ao longo dos tempos, dado que a submissão total à lei tornava a actividade administrativa inviável, como resultado de um excessivo formalismo dos actos administrativos, notando-se a predominância da letra da lei sobre o seu espírito ou mesmo sobre a real intenção do legislador.

«Também o professor Paulo Otero sustenta que o espaço da legalidade começa a denotar o desgaste provocado pela desmistificação da perfeição da lei, e que o conteúdo da dimensão jurídico-positiva da legalidade encontra-se debilitado, e aponta para um maior protagonismo ou activismo dos órgãos administrativos na aplicação ou realização constitutiva do Direito…” escrevendo no seu livro “Legalidade e Administração Pública” que “a lei revela-se insuficiente, obscura e ineficaz para fazer face às novas necessidades coletivas e o próprio conteúdo das normas jurídicas perde precisão, determinação e congruência, encontrando-se a legalidade eivada de interesses contraditórios e povoada de uma intrínseca conflitualidade normativa.»

Assim, sugere o professor que a atribuição directa pela ordem jurídica de poderes normativos aos órgãos administrativos para que estes definam as normas que vão pautar as suas condutas e, posteriormente, apliquem tais normas ao caso concreto, demonstra de certo modo uma “autovinculação” da Administração Pública, e que, determinadas matérias, poderão ser reguladas pelos próprios órgãos alvos da norma de maneira mais eficiente do que se o fossem por um Poder Legislativo que, por sua vez, encontra-se distante daquela realidade. Neste caso, podemos assumir um enfraquecimento do princípio da legalidade.

Em conclusão podemos afirmar que apesar de a lei ser o fundamento da actividade administrativa e o interesse público o seu fim, não poderemos levar o princípio da legalidade ao limite, até porque este apenas entorpeceria o funcionamento da Administração, pelo que podemos assumir que, com a evolução do Direito que se tem verificado essencialmente nas últimas décadas, há uma desmistificação do princípio da legalidade, conferindo-se uma maior margem de manobra à Administração, ainda que esta esteja naturalmente sujeita a agir dentro das “balizas” da Lei.

A evolução do princípio da legalidade da administração

O nascimento do Direito Administrativo, na sequência das revoluções liberais do século XVIII e inícios do século XIX, tem um pai e uma mãe. Enquanto a mãe se dá pelo nome de princípio de separação de poderes, o pai aparece com a graça de princípio da legalidade da administração.Com as Revoluções liberais o Estado vai passar a subordinar-se ao Direito, com um conjunto de regras que acaba por constituir o Direito Administrativo, com preocupações iniciais ao nível da proteção dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos-administrados em face de uma administração inimiga.O princípio da legalidade da administração acaba por se dividir em dois sub-princípios:

 a)     Princípio do primado da lei

 b)   Princípio da reserva da lei 

O princípio do primado da lei era entendido em sentido negativo: a Administração não poder praticar qualquer ato que contrariasse o disposto nas normas legais. Cedo se compreendeu que a afirmação de tal princípio não era suficiente, tendo em conta que as leis não eram muitas pelo que existiria uma subordinação muito raquítica da Administração ao Direito.O princípio da reserva da lei estabeleceu um domínio no qual só o Parlamento poderia emitir disposições inovatórias. Neste domínio a Administração estava impedida de dispor inovatoriamente, só podendo penetrar nela mediante autorização legal. Acabava por ter uma atuação somente a nível executivo. VIEIRA DE ANDRADE tem feito notar que se tratava de uma tripla reserva:

·         Reserva orgânica: Domínio normativo de exclusiva competência de um órgão

·         Reserva funcional: Função legislativa começa e acaba nas normas gerais e abstractas elaboradas pelo Parlamento determinado o próprio conceito de lei

·         Reserva material: Matéria reservada a lei era a única onde havia criação de Direito

Com a passagem da época liberal para a época do Estado de Direito Social dão-se uma série de modificações com influência direta neste princípio.O conceito material de lei altera-se, pois passa agora a definir e a assegurar a prossecução do interesse público, deixando de ser só um limite, passando a ser pressuposto e fundamento.O domínio jurídico também vê alterações: a identificação entre Lei e Direito cai por terra, passando a assumir-se como juridicamente relevante a Constituição, os princípios gerais da atividade administrativa e os regulamentos administrativos.A atividade administrativa passa a estar subordinada a todo o Direito.Com a evolução a expressão princípio da legalidade deixa de ser um princípio em que se trate de uma mera subordinação da Administração à lei, mas de um verdadeiro princípio da juridicidade. A própria Constituição da República Portuguesa, no artigo 266º prevê os princípios fundamentais. O CPA, no artigo nº3 dispõe, tendo como epígrafe “princípio da legalidade”.Em termos práticos, esta evolução, levará a que no momento de controlar a legalidade da atuação administrativa, os tribunais administrativos devem fazê-lo não apenas no que respeita à legalidade em sentido estrito, mas a toda a juridicidade.Em termos do princípio do primado da lei, a lei passa a ser pressuposto e fundamento de toda a atividade administrativa, tendo a lei de determinar o fim e os órgãos encarregados de o prosseguirem.Quanto ao princípio da reserva da lei, deixa de fazer sentido o quadro tradicional da tripla reserva. Em grande medida, o problema da reserva de lei transferiu-se para o quadro constitucional, uma vez que é na Constituição que se estabelecem as matérias absoluta ou relativamente reservadas ao Parlamento.

Evolução histórica do contrato administrativo

A figura do contrato administrativo surgiu em França, berço também do direito administrativo, e teve como razão de ser o facto de a administração começar a recorrer a formas contratuais da actuação e perceber-se que os contractos celebrados pela administração não podiam ser exactamente iguais aos contractos celebrados entre privados.

Houve, sobretudo na Alemanha e na Itália, uma enorme resistência à figura do contrato administrativo no âmbito da administração pública, por se considerar que o contrato é tradicionalmente um meio que pressupõe igualdade das partes.

Ora, a administração naturalmente que não está num plano de igualdade relativamente ao particular, no entanto, também há situações na contratação entre privados que não são de igualdade: contratos de adesão por exemplo, cláusulas contratuais gerais, etc. Portanto, esta ideia da estrita igualdade entre as partes que seria, da perspectiva de OTTO MAYER, o óbice à utilização do contracto nas relações entre a administração pública e particular não era exactamente assim.

A verdade é que se tornou absolutamente impossível à administração desenvolver todas as tarefas que lhe são cometidas no quadro do estado social sem o recurso à figura do contrato e, de facto, é a partir do fim da primeira metade do Século XX que se propaga, digamos assim, o recurso à forma de contrato, começa a haver uma utilização generalizada da figura do contrato por parte da administração pública e a partir daqui surge o problema de saber:

- se os contratos celebrados entre a administração pública e particular são contratos iguais ao outros;

- se são contratos diferentes, e, dentro desta, em que é que se distinguem, como é que nós distinguimos um contrato privado de um contrato administrativo; o que é o objecto do direito administrativo, se é o critério das cláusulas exorbitantes, se é o critério da prossecução do interesse público, etc.

Doutrina tradicional - a administração também celebra contratos privados e o problema aqui é saber quando é que um contrato celebrado pela administração é privado e quando é que um contrato celebrado pela administração é um contrato administrativo.

Foram teorizados muitos critérios diferentes de distinção. O primeiro critério foi o da jurisdição competente: são administrativos os contratos cujos litígios sejam da competência da jurisdição administrativa. Isto é uma inversão da lógica, os contratos administrativos são da jurisdição administrativa porque são administrativos e não o contrário, portanto, sem prejuízo de ter sido esse o primeiro critério, evidentemente que acabou por ser abandonado pela doutrina.

E tendo sido abandonado então o critério da jurisdição competente seguem dois grandes grupos de critérios: os critérios materiais e os critérios formais. São aqueles que têm a ver com o fim do contrato se o contrato tem um fim de imediata utilidade pública ou não, o critério do objecto, se o contrato prossegue ou desenvolve, se está adstrito ao desenvolvimento de um serviço público e o critério da natureza dos sujeitos, se está envolvida a administração pública ou não. Estes critérios acabaram por ser abandonados.

Não há nenhum critério que hoje se entenda como sendo o único sozinho que se permite distinguir contratos privados de contratos administrativos, aliás hoje em dia a questão já não é só a de saber quais são os critérios de distinção mas também saber se há essa distinção.

Já vai havendo doutrina a defender que a distinção não existe e que todos os contratos da administração são administrativos - Professora MARIA JOÃO ESTORNINHO, Professor MARCELO REBELO DE SOUSA que diz que os contratos usados pela administração, em princípio deve-se presumir que são administrativos e, portanto, só muito residualmente, em casos muito especiais e excepcionais é que a administração celebra contratos privados.

Portanto, estes critérios de natureza dos sujeitos, fim do contrato e objecto de serviço público foram abandonados, uns porque provavam de mais e outros porque proavam de menos.

O critério do fim de utilidade pública, para a doutrina que defende a distinção é um critério que prova de mais isto porque fim público todos prosseguem, por definição a administração pública não pode deixar de prosseguir o interesse público, quer quando pratica um acto administrativo, quer quando faz uma operação material, quer quando faz um regulamento, quer quando celebra um contrato privado, etc…, portanto, a partir do momento em que toda a actuação administrativa prossegue directa ou indirectamente um interesse público, este critério do fim provava demais, de acordo com este critério todos os contratos da administração seriam públicos.

Por sua vez, o critério da natureza dos sujeitos e o critério do objecto de serviço público provavam de menos, primeiro, porque há contratos administrativos celebrados entre particulares, portanto, não é absolutamente necessário que uma das partes seja uma entidade integrada na administração pública para que o contrato seja administrativo,

E por sua vez o critério de serviço público também prova de menos porque, ou bem que assimilamos o conceito de serviço público à persecução de um fim público e então caímos no primeiro critério, ou então estamos a falar em serviço público em sentido próprio e estrito e então há muitos contratos que são administrativos e não visam a prossecução de um serviço público.

Passou-se então para os critérios formais, ou seja, critérios que têm a ver com a forma e formalidade. aqui são essencialmente três os critérios:

 - da forma e formalidades, portanto, tem uma forma específica sobretudo se é precedido de um procedimento administrativo diferente de um qualquer processo, de uma qualquer outra forma de negociar um contrato entre privados;

- do regime jurídico exorbitante, portanto, ser aplicável àquele contrato um regime jurídico de direito público cujo nome exorbitante está hoje claramente em desuso que quer apenas dizer que é um regime que exorbita do direito privado, portanto, um regime que vai além do direito privado;

- critério estatutário, ou seja, um critério segundo o qual será administrativo um contrato que é celebrado pela administração quando actua de acordo com o seu estatuto de direito público, porque verdadeiramente a administração por vezes actua de acordo com o direito privado.

Acabou por se evoluir no sentido de considerar que nenhum destes critérios sozinho resolvia a questão porque estes critérios têm em comum, terem todos a ver com aspectos externos ao próprio contrato, têm a ver com o procedimento que precede a celebração do contrato, o regime jurídico tem a ver com a legislação aplicável e não com aspectos que têm a ver internamente com o próprio contrato e o critério estatutário tem a ver com a posição da administração pública quando celebra o contrato, portanto são tudo aspectos que não estão intrinsecamente ligados ao contrato ou ligados ao objecto, ao seu conteúdo.

A verdadeira natureza específica do contrato administrativo há-de resultar da combinação de dois aspectos essenciais por um lado a prossecução do interesse público, por outro o critério do regime jurídico aplicável

Se nós concluirmos que àquele contrato porque prossegue o interesse público, ou porque ele expressamente o diz, é aplicável o regime de direito público, temos que concluir que o contrato será um contrato administrativo e há vários contratos que estão expressamente regulados de acordo com regras de direito público. Essas regras, esse regime de direito público é um regime que resulta da lei e não um regime que resulta estritamente da vontade das partes.

Esse regime traduz-se essencialmente na consagração de poderes da administração pública sobre o co-contratante particular, a desigualdade inerente a qualquer relação jurídica administrativa - poderes de conformação da relação contratual, artigo 302º do Código dos Contratos Públicos.

Há doutrina que continua a entender que há uma dicotomia entre contrato administrativo e contrato privado da administração: Professor VASCO PEREIRA DA SILVA

 

O direito da UE interessa-se pela matéria da contratação pública desde o início. As primeiras directivas comunitárias sobre contratação pública datam da década de 70.

A UE interessou-se porque a contratação pública é absolutamente fundamental à construção das quatro liberdades pois praticamente não há privados, que consigam celebrar contratos com o montante pecuniário envolvido pela administração o que faz com um contrato da administração tenha um grande impacto na economia.

Então essas directivas vieram dizer que quando é o Estado - administração pública - o contrato é administrativo. Se é um contrato pago com dinheiro público tem que ser precedido de um procedimento pré-contratual que assegure a concorrência entre os potenciais contraentes privados.

O direito comunitário impõe que a administração pública lance um procedimento pré-contratual, e chama-se pré-contratual porque é um procedimento que visa a celebração de um contrato de concorrência – é a procedimentalização da formação da vontade da administração, procedimentalização porque a vontade da administração é uma vontade que é formada através de um procedimento e não é uma vontade psicológica.

 

Em Portugal a primeira vez que o contrato administrativo foi consagrado, foi no código administrativo de 36-40, e nesse código administrativo havia o artigo 815º que usava a técnica da enumeração taxativa (para alguma doutrina, exemplificativa para outra), esse artigo tinha um elenco que dizia quais eram os contratos considerados administrativos, todos os outros eram privados

 

Daí evoluiu-se primeiro nas leis do contencioso administrativo de 84 e depois no CPA em 91 para aquilo a que se chama uma cláusula geral do contrato administrativo: que são contratos administrativos aqueles contratos ou aqueles acordos que constituem, modificam ou extinguem relações jurídicas administrativas, artigo 178º

Portanto o problema não é saber o que é um contrato administrativo, o problema é saber o que é que é uma relação administrativa e depois de sabermos o que é uma relação administrativa já sabemos que o contrato é administrativo se constituir uma relação jurídica administrativa.

Acontece porém que o código dos contratos públicos, aprovado em 2008, vem baralhar outra vez o esquema e abandona esta cláusula geral de contrato administrativo em torno do conceito de relação jurídica administrativa.

O que é que nós temos exactamente hoje em vigor no código dos contratos públicos?

Este código tem uma parte I: cláusulas de considerações de âmbito geral, depois tem uma parte II sobre a formação dos contratos que tem os procedimentos pré-contratuais todos e depois tem uma parte III sobre a execução do contrato que tem as regras sobre cumprimento, validade, extinção, poder de conformação da relação contratual etc…

O legislador estabeleceu um âmbito aplicação diferente entre a parte II e a parte III. Diz que a parte II do código se aplica aos contratos públicos e que a parte III se aplica apenas aos contratos administrativos e contrato público e contrato administrativo não são a mesma coisa.

Há contratos públicos que não são administrativos? E há contratos administrativos que não são públicos? Sim da óptica do código.

O que é que é um contrato público? É um contrato celebrado por uma entidade pública; é portanto um conceito subjectivo, tem a ver com a natureza das partes - artigo 2º - então se o contrato é público é abrangido na parte do código relativo à formação do contrato que é a parte II, ou seja, se é celebrado por um entidade pública se é pago com dinheiro público tem que estar sujeito a procedimentos pré-contratuais.

No meio destes contratos públicos pode haver contratos privados, e então a esses aplicamos a parte II da formação até por imposição comunitária, mas não aplicamos a parte III sobre a execução porque a parte III tem o regime substantivo do direito administrativo que não se aplica ao contratos privados da administração, portanto veio-se manter fiel à doutrina tradicional que dizia que nem todos os contratos celebrados pela administração são contratos administrativos, são todos contratos públicos, mas só alguns é que são contratos administrativos.

Ou seja, nós hoje então passamos a ter três conceitos diferentes, conceito de contrato privado da administração, o conceito de contrato administrativo e o conceito de contrato público.

O contrato público é o contrato que é celebrado por uma entidade pública e portanto está sujeito ao procedimento pré-contratual. Os contratos administrativos são aqueles que têm um regime substantivo do direito administrativo porque prosseguem o interesse público. É um critério que de facto deixa de fora poucos contratos. E os contratos privados mas celebrados pela administração.

Só serão para o código dos contratos públicos, contractos administrativos, os contratos públicos que tenham um dos critérios que o código elenca no artigo 1º/6. O que representa um retrocesso relativamente ao CPA, porque do código administrativo para o CPA evoluiu-se do critério do elenco taxativo para uma cláusula geral e do CPA para o código dos contratos tornou-se a abandonar a cláusula geral para ter um elenco de critérios de índices de administratividade, como sejam: contratos com objecto passível de acto administrativo, contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas públicas, contratos que a lei submeta ou que admita que sejam submetidos a um procedimento de formação regulado por normas de direito público, e em que a prestação do co-contratante, particular, possa condicionar ou substituir de forma relevante a realização das atribuições do contraente público, ou seja, contratos em que o contraente público é associado à prossecução de um fim público, etc…

 

Sofia Teresa de Bragança

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