A Revogabilidade do Acto Administrativo

Este texto recai essencialmente sobre a revogação do acto administrativo, a competência para o executar e a sua finalidade.        

            

Existem no nosso Ordenamento Jurídico diversas regras quanto à revogabilidade dos actos administrativos. A primeira regra que pode ser enunciada é a de que os órgãos administrativos dispõem da capacidade de, respeitando certos limites, extinguir os efeitos jurídicos dos actos que antes foram praticados. O regime está previsto nos arts. 139.ºa 141.º do CPA.

           

Há que referir que existem actos que não são susceptíveis de revogação, que ocorrem quando, por exemplo, os actos são nulos ou inexistentes, previstos no art. 139º nr. 1 alínea a) do CPA; ocorre também a impossibilidade de revogação quando os efeitos do acto em causa já tenham sido destruídos – mesmo artigo mas alíneas b) e c); e ainda quando tenham caducado os efeitos do acto, ou que se encontrem esgotados- número 2 do artigo neste parágrafo referido.

            

A regra geral sobre a revogabilidade dos actos Administrativos é a de que os válidos, são livremente revogáveis. No Artigo 140.º do CPA, são estabelecidos três regimes diferentes: actos livremente revogáveis no nr.1, actos de revogação proibida nas alíneas a) e c) do nr. 1, e actos de revogação condicionada na aliena b) do nr.1 e nr.2

Os órgãos da administração não devem revogar actos validos que tenham sido praticados no exercício de poderes vinculativos e em estrita obediência a uma imposição legal.

O legislador tem como actos de revogação condicionada aqueles que são constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos; ou seja, são revogáveis mas tal situação deve respeito ao princípio geral de segurança e certeza jurídicas bem como a protecção da confiança.

             

Esta barreira de actos constitutivos ou não constitutivos de direitos é difícil de estabelecer, no meu ponto de vista. 

No entanto, o Prof. Diogo Freitas do Amaral, enuncia que são actos constitutivos de direitos todos aqueles que:          

1) Atribuam a outrem direitos subjectivos novos;

 2) Aqueles que ampliam direitos subjectivos existentes;

 3) Ainda aqueles que retiram restrições a um direito subjectivo já existente.

           

Pode dizer-se que estes actos estão protegidos.

            

No art. 140 do CPA estão previstas as revogações destes actos quando:

a)    Sejam desfavoráveis aos interesses dos destinatários do próprio acto;

b)    No caso onde todos os interessados consentirem na sua revogação.

            

Em ambos os casos, não podendo prejudicar as posições jurídicas subjectivas dos particulares. Excepcionalmente, pode ainda ser admitida a revogação por alteração de facto ou interesse público, deve haver ponderação de interesses/critérios.

No Art. 141º do CPA está previsto o regime de actos inválidos. Este regime tem como fundamento exclusivo a invalidade do acto anterior, e, por conseguinte, será ilegal a revogação de actos inválidos anteriores quando esta ilegalidade não se verifica. Há uma violação da lei.

            

Têm competência para arguir esta revogação, o autor do acto, o seu superior hierárquico e o órgão delegante/delegado e ainda nos casos previstos na lei- Art.142º CPA.

Os prazos legalmente fixados são de natureza variável.

Relativamente ao autor do acto, a sua competência própria é esclarecida no Art. 142º/1 do CPA. O fundamento reside na própria competência que este tem para decidir.

No que concerne ao superior hierárquico, este é competente, salvo quando se trate da competência exclusiva de um órgão subalterno – Art. 142º/1 CPA.

É também competente o delegante ou o subdelegante, no que toca a actos praticados pelo sub/delegado, no âmbito de poderes que lhe tenham sido transferidos. A partir do momento em que o órgão subalterno tenha recebido do delegante a capacidade para exercer uma dada função, a relação hierárquica ficou estagnada nesse ponto (no que toca à matéria em questão). Para MARCELO CAETANO em virtude de uma delegação o delegado deixa de actuar como sendo subalterno. Tendo no entanto, sempre presente que esta delegação de poderes pode, ela própria ser revogada pelo delegante.

            

O objectivo/finalidade desta revogação pode ter duas realidades, uma delas é a defesa da legalidade com a revogação do acto que era inválido, e também a prossecução do interesse público, cessando os efeitos do acto jurídico anterior.

Excepções ao Principio da Legalidade

Excepções ao Principio da Legalidade

 

Existem três excepções a este Principio: Teoria do Estado de necessidade, Teoria dos actos políticos e Poder discricionário da admnistração.

A Teoria do Estado de necessidade aplica-se quando existem circunstâncias excepcionais, em situações de verdadeira necessidade pública. Quando estes requisitos se verificam, a administração pública está dispensada de seguir o processo legal. Este caso está consagrado no artigo 3º/2 do CPA. Claro que posteriormente há direito a indemnização, não obstante desta possibilidade de privação dos direitos temporariamente em virtude de situações que o justifiquem.

A Teoria dos actos políticos consiste na insusceptibilidade de impugnação contenciosa perante os Tribunais administrativos de actos essencialmente políticos. O Professor Diogo Freitas do Amaral critica o enquadramento desta teoria como excepção ao Principio da Legalidade, uma vez que estes actos também estão sujeitos à obediência à constituição e à Lei, artigo 3º/3 da CRP. Embora a sanção aplicável não seja a sanção jurisdicional da impugnação contenciosa com fins de anulação, podem outras sanções terem lugar.

O Poder discricionário da administração também não pode ser considerado em bom rigor uma excepção ao Principio da Legalidade. O Professor Freitas do Amaral até o caracteriza como “modo especial de configuração da legalidade Admnistrativa”. Na verdade só existem poderes discricionários quando a Lei lhes atribui essa característica, e ainda assim, estão vinculados a uma competência e fim legais.

 

 

Como parece resultar desta breve análise, as excepções a este Principio são na verdade as somente decorrentes do estado de necessidade pública. O que nos faz reflectir na rigidez deste princípio, no entanto considero algo vital para o bom funcionamento admnistrativo.

O princípio da prossecução do interesse público... ou será, antes, o corolário da autonomização da Administração Pública?

Hoje, debruço-me sobre aquele princípio que estou em crer, tratar-se, de um dos corolários mais importantes à Administração Pública adjacentes, senão o mais importante. Referir-me-ei, pois, ao princípio da prossecução do interesse público.

Sem que, no imediato, me dirija a uma explanação teórica do mesmo, permitir-me-ei a enquadrá-lo legalmente, constatando a sua essencialidade, reconhecida, inclusivamente, pelo ordenamento jurídico. O princípio da prossecução do interesse público encontra-se previsto no art. 266º/1 CRP. Este demonstra-se claro, declarando que a Administração Pública objectiva a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Mas no que consistirá, então, aquilo que se tem enquanto «interesse público»?

• Trata-se, sem dúvida alguma, de um conceito cuja evidência intuitiva não facilita em muito a definição[1]. Porém, não obstante esta dificuldade, há que tentar concretizá-lo o mais possível. Poder-se-á entendê-lo enquanto interesse colectivo/interesse geral de uma determinada comunidade, ou seja, aquilo que é necessário para que os homens não apenas vivam, mas que vivam bem[2]. É, contudo, atalhando mais aprofundadamente ao significado tido por este conceito[3], que se depreende no que este se baseia: pode, efectivamente, caracterizar-se como sendo o interesse que representa a esfera das necessidades às quais a iniciativa privada não pode corresponder e que são proteladas como fundamentais para a comunidade, na sua totalidade, e para todo e cada um dos seus membros. Ou seja, o interesse público significará, portanto, a exigência existente quanto à satisfação de necessidades colectivas. 
• De acordo com uma distinção que vigora[4], pode diferenciar-se o interesse público primário do interesse público secundário: enquanto o interesse público primário é aquele cuja definição e satisfação compete aos órgãos governativos do Estado, no desempenho das suas funções políticas e legislativas, pelo que o interesse público secundário se haverá de definir como aquele cuja determinação concerne ao legislador mas que, todavia, a sua satisfação cabe, numa vertente arreigada de subordinação, à Administração Pública no desempenho da função administrativa.

Posto este périplo, será pertinente aferir acerca das consequências às quais o princípio do interesse público se encontra intrinsecamente associado[5]:

1. É a lei que define os interesses públicos que respeitarão à Administração - não pode ser a Administração a defini-los, salvo se a lei a habilitar para o efeito, conferindo-lhe competência para aprovar regulamentos independentes ou para concretizar certo tipo de conceitos indeterminados.
2. A noção de interesse público é uma noção de conteúdo variável: o que anteriormente foi considerado conforme ao interesse público, pode posteriormente ser-lhe contrário, e isto reciprocamente, como é natural. Não é possível definir interesse público de uma forma rigída e inflexível, dado que este não é estanque.
3. Estando definido o interesse público pela lei, a sua prossecução é obrigatória, visto ser essa mesma actividade que justifica a autonomização da Administração no quadro das funções do Estado e a razão de ser da existência de uma Administração em sentido orgânico.
4. O interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas públicas e a competência tida pelos respectivos órgãos: é o apelidado princípio da especialidade.
5. Tão só o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante no que tange a um qualquer acto praticado pela Administração. Assim, se compreende que na eventualidade de um órgão praticar um acto que não tenha por motivo principalmente determinante o interesse público posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado por desvio de poder, estando, por conseguinte, vincado como um acto ilegal e inválido (art. 135º CPA)
6. A prossecução de interesses privados, ao invés do interesse público ao qual se encontra cometido um dado órgão ou agente, por força das funções que exerce, tratar-se-à de corrupção e, como tal, comporta todo um conjunto de sanções, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder.
7. A obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração que adopte em relação a cada caso concreto as melhores soluções que lhe sejam possíveis, do ponto de vista administrativo: é o chamado dever de boa administração.

Perante isto, considero que nenhum órgão no âmbito das suas funções administrativas se poderá furtar do ajustamento imprescindível aos interesses havidos como públicos. Só atendendo a estes, poderá efectuar a correspondência idealizada aquando da cedência, a si, de autonomia; só tendo-os presentes no quotidiano e provendo-lhes efectividade, a Administração poderá justificar a lógica de descentralização, feita a pensar nos bem-estar e equilíbrio social. Assim sendo e conforme disposto em alguns pareceres, aduzo a minha posição através de excertos dos mesmos: «em termos objectivos a Administração Pública exerce uma actividade teleologicamente orientada para a realização dos interesses públicos postos por lei a seu cargo, regida por vectores fundamentais, alguns deles merecendo acolhimento constitucional; o caso dos princípios da legalidade e imparcialidade»; «a Administração, por intermédio dos seus órgãos e agentes, está integralmente ao serviço do interesse público que lhe incumbe prosseguir (...) com estrita observância da lei, tanto constitucional como ordinária, e com justiça e imparcialidade.».

Concluo, porquanto, que o interesse em apreço é o fundamento e a génese da criação da Administração Pública, devendo esta compadecer-se com as funções que lhe são confiadas e com o seu papel crucial no seio da comunidade à qual está afecta. O desvirtuamento daquilo pelo qual se deve pautar, entenda-se do interesse público, terá consequências drásticas, na medida em que estará a frustrar expectativas dos particulares e a contraditar o dever de boa administração à qual se encontra adstrito. 

---

[1] SÉRVULO CORREIA

[2] SÃO TOMÁS DE AQUINO

[3] JEAN RIVERO

[4] ROGÉRIO SOARES

[5] DIOGO FREITAS DO AMARAL

Princípio da Legalidade

Princípio da Legalidade

 

Os órgãos e agentes da administração pública só podem agir com fundamento na Lei e nos termos dos limites por esta impostos. Esta submissão é o Principio da Legalidade.

Consagrado no artigo 266º/2 da CRP, outrora definido pela negativa, este Principio era visto como um limite à acção Admnistrativa em virtude dos interesses dos particulares.

Actualmente este princípio é definido de forma a se tornar mais abrangente, e não é visto como um limite à acção Admnistrativa, mas sim um fundamento da acção desta.

Exclui-se a aplicabilidade do Principio da Liberdade (característico do Direito Privado), caracterizando-se por ser permitido tudo o que a lei não proíbe.

Pelo contrário, aplica-se o Principio da Competência, é permitido apenas o que a lei permite.

Quanto ao conteúdo, O princípio da legalidade visa o respeito pela Lei, tanto em sentido formal como material. A administração Publica submete-se ao “bloco legal”: constituição, lei ordinária, regulamento, Direitos resultantes de contrato admnistrativo e de Direito Privado ou acto admnistrativo constitutivo de Direito, princípios gerais de Direito e Direito internacional. Com a violação de algum destes elementos do “bloco legal” existe uma ilegalidade.

Quanto ao objecto, a administração comporta-se através de regulamento, acto admnistrativo, contrato admnistrativo e simples factos jurídicos.

Nas suas modalidades a Administração dá preferência à Lei e reserva da Lei.

 

O Principio da Legalidade torna-se imprescindível para um maior controlo e respeito pelo “bloco legal”. Sem este Principio, seria um caos de ilegalidades.

Sanções

O código do procedimento nos artigos 133º e seguintes parece ter reduzido as questões das sanções aplicáveis aos actos administrativos apenas a duas – à nulidade e à anulabilidade. Foi uma escolha muito pensada e que tinha a ver com a simplificação da invalidade dos actos administrativos pois não parece que houvesse vantagens em estar a multiplicar figuras que conduziam exactamente ao mesmo - a inexistência; a inexistência equivaleria apenas a dizer que o acto a que faltasse algum elemento essencial era um acto inexistente, isto tinha a ver com uma visão francesa de considerar que a nulidade era tipificada e que as nulidades não podiam resultar de cláusulas gerais, ora, hoje em dia, isto não é verdade e o legislador do código de procedimento deliberadamente definiu os actos nulos através de uma cláusula geral e esta cláusula geral do nº1 do artigo 133º destina-se precisamente a acabar com a inexistência pelo que diz que são nulos os actos aos quais faltem os elementos essenciais, ou seja, os actos que a doutrina que falava da inexistência considerava que correspondia a uma categoria à parte e, portanto, este artigo 133º nº 1 liquidou a figura da inexistência pois o que está em causa é uma nulidade é um acto que não tem aptidão para a produção de efeitos jurídicos.

Há, portanto, dois regimes jurídicos: o dos actos nulos, aqueles que à partida não produzem efeito; e o dos actos anuláveis, os actos que produzem efeito até serem anulados embora depois tenham um efeito retroactivo.

Mas há ainda uma situação que agora surgiu e que é a questão da simples irregularidade - Professor MARCELO REBELO DE SOUSA - e aqui há duas perspectivas para olhar para o acto administrativo e para saber se, nesse acto administrativo, é possível salvar alguma coisa quando se faz um juízo acerca da validade ou invalidade do acto.

Historicamente, e no quadro da teoria da escola de Lisboa que era formalista, Kelseniana e positivista, entendia-se que todas as ilegalidades eram iguais e que não havia que estar a distinguir entre ilegalidades formais e ilegalidades substantivas e não se admitia esta ideia da existência de irregularidades, se a lei falava numa exigência legal, essa exigência tinha que ser cumprida, essa exigência era essencial; a Escola de Coimbra, no entanto, por influência do Direito alemão, começou a dizer que nem todas as ilegalidades eram iguais e que quando estava em causa o acto administrativo que corresponde ao exercício da legalidade e se tratasse de uma ilegalidade formal e menos importante que ela apesar de existir deveria permitir que o acto administrativo se pudesse salvar e este princípio de aproveitamento dos actos administrativos ilegais que foi introduzido pela Escola de Coimbra, o que passou a ter alguma correspondência e a ser concretizado nos Tribunais portugueses que vieram qualificar a questão de saber se algumas ilegalidades, quase todas de natureza formal ou sempre de natureza formal podiam ser consideradas como não essenciais e deviam permitir a salvação do acto.

Parece admissível que, nalguns casos, se possa salvar o acto quando estivermos perante uma ilegalidade formal e que não seja essencial, mas isso só pode acontecer quando essa ilegalidade não tenha cobertura constitucional, não corresponda ao princípio constitucional, a um direito fundamental, o que significa que não pode haver um salvamento ou recuperação de actos administrativos em que falte o direito de audiência, em que não exista participação, em que não haja fundamentação, em que não se verifiquem todas as condições formais indicadas na Constituição porque se há uma cobertura constitucional para aquela ilegalidade formal, ela só pode ser considerada essencial, outra realidade punha em causa a lógica da administração pública, punha em causa a vinculação das entidades públicas aos direitos.

 

Uma outra questão é o problema de saber se há alguma sanção regra - pois a lógica tradicional era dizer que a sanção regra no direito administrativo era a anulabilidade,

Mas não há nenhuma sanção regra e isso resulta do modo como o código de procedimento encarou a nulidade, em primeiro lugar a nulidade é definida através de uma cláusula geral, não através de uma lógica de numerus clausulus, é uma realidade aberta que permite que qualquer ilegalidade grave gere nulidade, depois porque o código no número 2 deste artigo 133º, quando exemplifica os casos de actos nulos, exemplifica estes casos em termos que são ampliativos e em termos que permitem que todas as ilegalidades consoante a sua gravidade possam gerar nulidade ou anulabilidade:

- usurpação de poder – são os casos em que há a violação do princípio da separação de poderes, violar a separação de poderes é um princípio constitucional essencial, o acto tinha que ser nulo;

- casos de incompetência, incompetências graves, incompetências que o que está em causa é a prática de actos fora das atribuições ou do órgão ou da pessoa colectiva

- os actos cujo objecto seja impossível ininteligível ou constitui um crime, objecto impossível é algo que tem um âmbito de aplicação muito grande e ininteligível ainda mais o que não faltam no Direito Administrativo são actos ininteligíveis, alguns são tao inteligíveis que se tornam ininteligíveis por causa disso; depois se constitui um crime em face da nossa panóplia de crimes também temos aqui uma cláusula muito ampla

- actos que ofendam o conteúdo essencial do direito fundamental: o que é que não é direito fundamental na nossa ordem jurídica, em que há direitos e garantias, direitos económicos e sociais e culturais, em que há direitos de natureza procedimental, em que há o princípio de cláusula aberta em matéria de direitos fundamentais, esta é uma cláusula de grande expansibilidade, é uma cláusula de alargamento da nulidade dos actos administrativos;

- actos sob de coacção;

- actos que careçam em absoluto de forma legal, ou seja, a forma quando não existe de todo o que é um argumento a favor da essencialidade;

- as deliberações dos órgãos colegiais em que não haja quórum ou tomadas tumultuosamente, as decisões que ofendam os casos julgados e os actos consequentes de actos ilegais, ou seja, temos um acto que é anulável mas se há um acto que é consequência desse acto anulável, foi praticado a seguir ao acto anulável, esse acto é nulo.

Ora bem só se pode então concluir que a anulabilidade não é sanção regra na nossa ordem jurídica.

No direito administrativo a anulabilidade ou a nulidade são a regra consoante a realidade que esteja em causa. A análise da invalidade do acto administrativo tem que ser feita em concreto, se há uma invalidade grave nos termos dessa cláusula geral ela deve corresponder à nulidade do acto administrativo.

 

A questão dos efeitos, o código do artigo 134º, e numa lógica de simplificação, distingue basicamente os actos nulos dos anuláveis dizendo que os primeiros não produzem quaisquer efeitos jurídicos, os segundos produzem efeitos jurídicos até serem anulados

No entanto o número 3 deste artigo 134º, vem dizer que os actos nulos podem produzir efeitos de facto e, portanto, a questão não é não produzir efeitos, a questão é produzir efeitos válidos, é ter apetência para a produção jurídica de efeitos, o acto nulo não tem essa potencialidade, não significa que não venha a produzir efeitos e que esses efeitos nos termos do número 3 não tenham que ser salvaguardados nomeadamente quando estão em causa direitos de terceiros ou situações de terceiros;

 

Ora bem, essa diferença essencial ter apetência para a produção ou não ter apetência depois dá origem a outras diferenças secundárias, diferenças secundárias que existem e são correctas, por exemplo, no âmbito da relação hierárquica se a ordem corresponde a um acto nulo não há dever de obediência se corresponde a um acto anulável há o dever de obediência e embora o subalterno possa pedir a confirmação da nota por escrito, no âmbito das relações com os particulares se o acto é nulo o particular goza do direito de resistência, enquanto que não há direito de resistência se o acto for meramente anulável e portanto aí o particular tem que cumprir e depois anula e a ideia de que há um prazo para esta situação, ou seja, porque o acto nulo não tem apetência para a produção de efeitos jurídicos esta nulidade pode ser declarada a todo o tempo enquanto que o acto anulável precisamente porque vai produzindo efeitos há um prazo de um ano que, dentro do qual, essa invalidade pode ser suscitada mas isto não significa que o acto inválido se transformaria em válido ao fim de um ano, não há nenhuma convalidação do acto administrativo, na nossa ordem jurídica entende-se, que a qualquer momento o juiz pode conhecer da invalidade de um acto administrativo que se tornou ininpugnável.

Não há nenhum efeito convalidatório num acto anulado, o acto era ilegal, continua a ser ilegal mas há efeitos que decorrem deste acto que têm de ser salvaguardados no quadro da ordem jurídica e o tribunal tem que reconhecer os direitos que resultam de um acto que é ilegal. O que significa que o prazo de um ano não vale para efeitos de convalidação,

E não faz sentido sequer falar em caso decidido como fazia o Professor MARCELLO CAETANO que dizia que o caso decidido, é uma coisa parecida com caso julgado mas menos, o caso julgado implica a estabilidade da sentença, o caso decidido do acto administrativo implica a convalidação do acto, o que ele não dizia é que o caso julgado é uma regra de certeza e de segurança que não convalida nada, a sentença continua a ser ilegal, não pode é ser contrariada, o acto administrativo tinha menos força mas convalidava o acto, ou seja, tinha mais efeitos que a sentença, então se é uma coisa parecida com uma sentença mas que é inferior não pode ter efeitos superiores à sentença e, portanto, não há nenhuma razão para o efeito convalidatório.

 

Sofia Teresa de Bragança

21786

7-05-13

O Regulamento

O regulamento é uma decisão de um órgão da administração pública que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstractas.

Decorre que se trata de um acto positivo, imaterial e unilateral; o facto de ser emitido por um órgão administrativo implica que se trata de um cato da administração; sendo emitido ao abrigo de normas de direito público, é necessariamente um acto de gestão pública; se visa produzir efeitos jurídicos, trata-se de um acto jurídico; se esses efeitos se produzem em situações gerais e abstractas, trata-se de um acto normativo.

Regulamento e lei

O regulamento traduz o exercício da função administrativa, distinguindo-se assim da lei, que traduz o exercício da função legislativa.

Na ordem jurídica português, o art. 112º/1 CRP identifica taxativamente as formas de lei, das quais não consta o regulamento, e exclui a admissibilidade de um conceito de lei exclusivamente assente na generalidade e na abstracção. O que caracteriza a lei de um ponto de vista material não são os aspectos meramente tendências da generalidade e da abstracção, mas sim o seu carácter político; a distinção substancial entre lei e regulamento é, portanto, decorrente da distinção entre função legislativa e função administrativa.

1.       Regulamento e princípio da legalidade

a)       Consequências do princípio da legalidade dos regulamentos

Enquanto forma de actividade administrativa, os regulamentos estão sujeitos ao princípio da legalidade, quer na sua dimensão de preferência de lei, que na sua dimensão de reserva de lei.

Preferência de lei:

  i.          Os regulamentos que contrariem o bloco de legalidade a que estão sujeitos são ilegais e inválidos. São constitucionalmente proibidos os regulamentos delegados, ou seja, regulamentos aos quais a lei permite que, com eficácia externa, interpretem, integrem, modifiquem, suspendam ou revoguem preceitos legais (112º/5 CRP).

ii.          Uma lei posterior revoga um regulamento que seja contrário àquilo que nela se dispõe.

iii.          A revogação ou cessação de vigência da lei habilitante da emissão de determinado regulamento implica a cessação da sua vigência por caducidade, salvo se a manutenção do regulamento na ordem jurídica for salvaguardada por lei e desde que ele seja compatível com o novo regime legal.

iv.          Tal como a interpretação da lei deve ser conforme à CRP, a interpretação dos regulamentos deve ser conforme à lei; deve também ser positivamente orientada para a prossecução plena e integral dos fins da lei regulamentada.

v.          Os regulamentos ilegais devem ser desaplicados pelos tribunais (2º4º CRP) e são susceptíveis de impugnação contenciosa na sequência da qual os tribunais administrativos podem, em determinadas condições, declarar a sua ilegalidade com força obrigatória geral (268º/5 CRP).

Reserva de lei:

i.           Têm necessariamente que ser habilitados por lei. O grau de densidade normativa da lei habilitante pode variar entre a vinculação total do conteúdo regulamentar e, no extremo oposto, a atribuição de uma quase total liberdade de conformação regulamentar.

ii.          São em regra proibidos os regulamentos retroactivos. A estatuição de efeitos normativos para o passado não pode considerar-se implícita na norma que confere uma habilitação regulamentar, antes implicando uma habilitação específica.

b)       Hierarquia dos regulamentos

Ao contrário do que acontece com as leis, que têm todas a mesma hierarquia, os regulamentos são hierarquicamente diferentes entre si. A hierarquia dos regulamentos serve para guardar a preferência de lei entre regulamentos.

Três critérios:

a.        Posição do órgão emissor: os regulamentos emitidos por órgãos supraordenados são hierarquicamente superiores àqueles emitidos pelos órgãos que lhes sejam infraordenados – 241º CRP.

b.       Âmbito geográfico das atribuições prosseguidas: os regulamentos emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais amplo são hierarquicamente superiores àqueles emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais restrito.

c.        Forma: os regulamentos de forma mais solene são hierarquicamente superiores àqueles que sejam revestidos de forma menos solene.

Em caso de conflito entre regulamentos, prevalecem os regulamentos “mais elevados”, sendo os outros ilegais e inválidos.

Caso se conclua pela igual hierarquia de dois regulamentos, os eventuais conflitos existentes entre normas constantes de ambos têm que ser resolvidos fora dos quadros da preferência de lei, designadamente com apelo aos critérios de generalidade, especialidade e excepcionalidade normativas ou de sucessão temporal entre actos jurídicos.

Actualmente justifica-se uma aproximação do regulamento ao acto administrativo, designadamente para efeitos de regime.

Fundamentos dos regulamentos

a.        Do ponto de vista sociopolítico – os regulamentos fundamentam-se nos limites naturais da função legislativa: a lei, em virtude da sua natureza, bem como da natureza e dos processos de actuação próprios dos órgãos legislativos, não pode nem deve almejar a disciplinar os mais ínfimos aspectos da vida social.

b.       Do ponto de vista jurídico – o fundamento dos regulamentos é o princípio da legalidade, na sua dimensão de reserva de lei. A emissão de todo e qualquer regulamento, independentemente da sua incidência na esfera social, tem que ser habilitada por uma norma jurídica hierarquicamente superior, suficientemente legitimada e densificada, ainda que esta não predetermine integralmente o seu conteúdo.

c.        Do ponto de vista da estrutura jurídico-constitucional do Estado – alguns regulamentos fundamentam-se no princípio da separação de poderes. Isto sucede quando esteja em casa o exercício de competências regulamentares relativas a reservas de administração, designadamente reservas sectoriais de administração autónoma ou autonómica.

Funções dos regulamentos

As funções dos regulamentos têm uma estreita ligação à natureza da função administrativa como função secundária do Estado e aos fundamentos do poder regulamentar:

a.        Função de execução das leis – visa possibilitar a aplicação prática de um determinado regime legal, nomeadamente através da introdução da disciplina normativa de determinadas matérias que a lei se absteve de regular e que é todavia necessária para que esta se torne exequível.

b.       Função de complementação das leis – visa a regulação de aspectos acessórios de um determinado regime legal, que a lei não regulou directamente, por considerar necessário ou conveniente que sejam definidos por regulamento.

c.        Função de dinamização global da ordem jurídica – visa a introdução de disciplinas normativas materialmente inovatórias, por não corresponderem a execução ou complementação das leis. Esta função assiste aos regulamentos que operam em âmbitos de densidade mínima da lei habilitante, geralmente correspondendo apenas à definição de competência em sentido subjectivo e em sentido objectivo para a sua emissão.

CLASSIFICAÇÕES DE REGULAMENTOS

a)       Quanto à relação dos regulamentos com a lei e às suas funções:

                                                               i.      Regulamentos de execução – executam a lei

                                                              ii.      Regulamentos complementares – desenvolvem aspectos de uma disciplina normativa que a lei não regulou mas que não são necessários para que esta adquira exequibilidade

                                                            iii.      Regulamentos independentes – contêm disciplinas materialmente inovatórias

b)       Quanto à titularidade do interesse público prosseguido:

                                                               i.      Regulamentos autónomos – emanam de um órgão de uma pessoa colectiva da administração autónoma

                                                              ii.      Regulamentos autonómicos – emanam de um órgão de uma pessoa colectiva da administração autonómica, ambas por definição portadoras de interesses próprios

c)       Quanto ao conteúdo:

                                                               i.      Regulamentos de organização – incidem sobre aspectos atinentes à estruturação orgânica e institucional da administração pública

                                                              ii.      Regulamentos de funcionamento – incidem sobre aspectos relativos à actividade interna da administração

                                                            iii.      Regulamentos de polícia – disciplinam as relações entre a administração pública e os particulares, ou destes entre si

                                                            iv.      Regulamentos fiscais – estabelecem taxas, tarifas e preços a pagar pelos particulares em contrapartida de prestações administrativas

d)       Quanto ao âmbito de eficácia:

                                                               i.      Regulamentos internos – disciplinam a organização e o funcionamento da pessoa colectiva a que pertence o órgão do qual emanam

                                                              ii.      Regulamentos externos – produção de efeitos para fora da pessoa colectiva a que pertence o órgão do qual emanam

PROCEDIMENTO REGULAMENTAR

è  Arts. 115º - 118º CRP

Apesar de nada se dizer expressamente na lei a este respeito, as disposições do CPA acerca do procedimento regulamentar aplicam-se apenas aos regulamentos externos; o modo de produção dos regulamentos internos é, em geral, desformalizado.

·         4 FASES:

INICIATIVA: (54º CPA)

Ä  Pública – não expressamente regulada em geral; dá-se mediante a emissão, pelo órgão com competência regulamentar, de um acto administrativo que determine a abertura do procedimento.

Ä  Particular – é exercida mediante a apresentação de uma petição em que solicita a elaboração, modificação ou revogação de um regulamento (115º/1 CPA); a petição tem que ser fundamentada, sob pena de rejeição; o órgão com competência regulamentar deve informar os interessados do destino que deu à petição e dos fundamentos da posição adoptada (115º/2 CPA).

PREPARAÇÃO DO PROJECTO DE REGULAMENTO:

Ä  Trata-se de uma fase desformalizada, já que a lei não disciplina os seus trâmites. Durante a preparação do projecto de regulamento, a administração pode ouvir órgãos e serviços públicos que serão encarregues da sua aplicação, auscultar entidades representativas dos seus destinatários, estimar o seu impacto económico, social e cultural e solicitar pareceres, bem como proceder a outras diligências que se revelem adequadas.

Ä  Uma vez concluído o projecto de regulamento, deve ser elaborada uma nota justificativa fundamentada (116º CPA); a fundamentação deve abranger pelo menos a demonstração da necessidade ou conveniência da adopção do regulamento, bem como do seu conteúdo.

PARTICIPAÇÃO DOS INTERESSADOS:

Ä  Audiência (117º CPA)

Se da participação dos interessados resultar uma modificação substancial do projecto de regulamentos, volta a recair sobre este a obrigação de audiência e/ou apreciação pública, conforme as situações.

A lei configurou a audiência dos interessados como obrigatória apenas nos procedimentos que visem a adopção de regulamentos desfavoráveis para os seus destinatários (117º/1 CPA).

A audiência só não deverá ter lugar se ocorrerem razões de interesse público devidamente fundamentadas que a tornem inconveniente (117º/1 CPA); a lei não densifica essas razoes justificando-se a aplicação, com as necessárias adaptações, do regime estabelecido no art. 130º CPA para a audiência prévia à emissão de actos administrativos.

Ä  Apreciação pública (118º CPA)

A apreciação pública é exigida para todos os regulamentos, mesmo aqueles já sujeitos a audiência dos interessados (118º/1 CPA). A apreciação pública visa apurar a opinião, não apenas dos interessados, mas de qualquer pessoa, acerca do projecto de regulamento. Para tal, o órgão com competência regulamentar deve submeter o projecto de regulamento ao público para recolha de sugestões, mediante a sua publicação DR ou no jornal oficial da entidade regulamentar (118º/1 CPA).

CONCLUSÃO:

Ä  Aprovação do regulamento mediante decisão ou deliberação do órgão com competência regulamentar. Pode suceder, no entanto, que a conclusão do procedimento se dê sem a aprovação do regulamento.

INTERPRETAÇÃO DO REGULAMENTO

A afinidade estrutural do regulamento com a lei, decorre do carácter normativo de ambos, bem como a ligação interna entre si, justificam em princípio, a aplicação ao primeiro, com as necessárias adaptações, dos cânones interpretativos da segunda, objecto de positivação no art. 9º CC. Imposição específica do princípio da legalidade é a de que a interpretação dos regulamentos seja conforme à lei e positivamente orientada para a melhor prossecução dos fins por si visados.

REQUISITOS DE EXISTÊNCIA do regulamento

Os requisitos de existência do regulamento dizem respeito aos aspectos constitutivos do conceito de regulamento; assim, para que uma determinada realidade se possa reconduzir ao conceito de regulamento, deverá estar-se perante um acto jurídico, imaterial, unilateral, normativos, de administração e de gestão pública.

Requisitos de legalidade do regulamento

a)       Requisitos subjectivos: competência do órgão emissor do regulamento.

b)       Requisitos objectivos materiais: o conteúdo e o objecto do regulamento têm que ser possíveis e inteligíveis, não podem dizer respeito a matérias de reserva de lei, nem contrariar o bloco de legalidade; os pressupostos de facto e de direito do regulamento têm que se verificar no momento da emissão.

c)        Requisitos objectivos formais: tem que revestir a forma exigida pela CRP ou pela lei. A forma dos regulamentos externos é necessariamente escrita. Os regulamentos internos podem ser expedidos sob forma oral.

§  112º/7 CRP + 119º /2 CPA + 117º/2 CPA + 118º/3 CPA + 58º CPA

d)       Requisitos objectivos funcionais: têm que visar a prossecução do fim de interesse público definido por lei. Têm ainda que respeitar o princípio da imparcialidade, ou seja, ser precedidos de uma ponderação de todos os interesses públicos e privados relevantes para a sua emissão.

INEXISTÊNCIA DO REGULAMENTO

A inexistência é constitucionalmente cominada de forma expressa para os decretos regulamentares não promulgados ou cuja promulgação não tenha sido objecto de referenda ministra (134º,b); 140º/1; 137º e 14º/2 CRP). A inexistência dos regulamentos é de verificação muito pouco frequente.

ILEGALIDADE E INVALIDADE DO REGULAMENTO

A INVALIDADE é a consequência normal reservada pela ordem jurídica para os regulamentos ilegais. Quanto ao desvalor em que estes incorrem, há que distinguir entre os regulamentos inconstitucionais, os que violam a lei ordinária e aqueles que violam parâmetros infralegais da actividade administrativa.

Regulamentos inconstitucionais – são NULOS, nos mesmos termos em que são as leis inconstitucionais.

Regulamentos que violam a lei ordinária – têm como único valor admissível a NULIDADE. Com efeito, a anulabilidade permitiria a produção de efeitos jurídicos pelo regulamento ilegal até À sua anulação, bem como a consolidação daquele na ordem jurídica passado o prazo para a sua anulação.

112º/5 CRP – a CRP considera implicitamente os regulamentos ilegais como NULOS e inconstitucionaliza qualquer lei que os estabeleça para eles a mera anulabilidade.

Regulamentos que violam regulamentos hierarquicamente superiores – tais regulamentos devem considerar-se como NULOS.

®      Ao contrário do que se passa com a nulidade dos actos administrativos, que é sempre TOTAL, a invalidade dos regulamentos pode ser TOTAL ou PARCIAL, consoante a preterição de requisitos de legalidade respeite a todas as suas normas ou apenas a parte delas.

IRREGULARIDADE DO REGULAMENTO

A irregularidade é forçosamente uma consequência marginal da ilegalidade dos regulamentos. Casos de irregularidade serão, por exemplo, os de ausência de nota justificativa (116º CPA) e de falta de indicação expressa das normas revogadas pelo regulamento (119º/2 CPA).

Os regulamentos irregulares produzem os seus efeitos principais como se fossem legais, mas a irregularidade pode acarretar consequências disciplinares para o titular do órgão com competência regulamentar e implicar eventualmente responsabilidade civil administrativa.

Requisitos de eficácia do regulamento

A circunstância de os regulamentos serem actos unilaterais e impositivos, eventualmente desfavoráveis, exige que os seus efeitos só se produzam depois da possibilidade do seu conhecimento pelos destinatários; a circunstância de estes últimos serem, por definição, plurais e indetermináveis torna inviável qualquer requisito de eficácia que exija a comunicação individual do teor do regulamento a cada destinatário; o requisito de eficácia geral dos regulamentos é a publicação. É a própria CRP a determinar a sujeição a publicação em DR dos regulamentos do Governo, incluindo os decretos regulamentares, bem como dos decretos regulamentares regionais (119º/1, h) CRP), sob pena de ineficácia (119º/2 CRP). O demais regulamentos das RA e das autarquias locais carecem também de publicação, com idêntica cominação para a sua falta, embora a CRP não fixe os termos em que aquela deva ocorrer.

Alguns regulamentos estão sujeitos a aprovação pelo superior hierárquico ou por órgão que exerça tutela sobre o seu autor e os estatutos das universidades públicas estão sujeitos a aprovação pelo Governo. A eficácia do regulamento pode também depender de aprovação em referendo local.

A eficácia das normas regulamentares pode ser suspensa, quer administrativamente, quer jurisdicionalmente. A ausência de suspensão constitui, por isso, um requisito (negativo) de eficácia dos regulamentos externos.

 A eficácia dos regulamentos internos não é objecto de disciplina específica; o princípio do Estado de direito exige como mínimo a possibilidade de conhecimento pelos destinatários, mas coerência com a desformalização da actividade administrativa no âmbito hierárquico tal desiderato pode ser atingindo por qualquer meio adequado.

Cessação da vigência do regulamento

A vigência do regulamento pode cessar por:

REVOGAÇÃO: pode operar em virtude da superveniência de um outro regulamento de categoria idêntica ou superior, bem como de um acto jurídico hierarquicamente superior, nomeadamente uma lei, que com ele sejam incompatíveis.

CADUCIDADE: A caducidade decorre da superveniência de qualquer facto de que dependa a vigência da sua emissão ou o decurso do prazo pelo qual o regulamento, por disposição própria ou da lei regulamentada, estava destinado a vigorar

 DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE COM FORÇA OBRIGATÓRIA GERAL: pode ser jurisdicional ou administrativa.