Lígia Rocha Nº21500
A discricionariedade[1]
consiste numa liberdade conferida por lei à Administração para que escolhe de
entre várias alternativas, aquilo que é possível fazer dentro de várias
possibilidades anteriormente conferidas por lei. Ela existe para permitir uma
conformação jurídica concreta às circunstâncias especiais do caso real, onde o
legislador se limita a fixar a finalidade da norma.
No contexto do controlo
jurisdicional, o moderno Direito Administrativo Alemão diferencia três tipos de
erros de discricionariedade que devem ser verificados de forma complementar às
exigências processuais gerais de cada caso.
Em primeiro lugar, o excesso,
que reflecte as situações de ultrapassagem dos limites legais da
discricionariedade, ou seja, quando a autoridade administrativa escolhe uma
consequência jurídica que não se enquadra dentro do poder outorgado a título do
poder discricionário. OTTO BACHOF[2]
afirma que no excesso de discricionariedade (que é um vício abstracto da
conduta), são ultrapassados os limites externos da discricionariedade legalmente
estabelecidos para o órgão administrativo, sendo adoptado um efeito jurídico
que não está coberto pela discricionariedade atribuída. Cita como exemplo a
adopção de medidas que não são necessárias no sentido do direito policial, ou
ainda a detenção de manifestantes quando fosse suficiente a mera dissolução da
manifestação.
Por outro lado, a carência ou
insuficiência que acontece quando a Administração fica aquém da
discricionariedade, não porque seja obrigada a realizar um preceito, mas porque
não exerce um poder discricionário de que dispunha pois pensava estar vinculado
a uma lei ou ordem administrativa mesmo por negligência.
Finalmente, a figura do abuso da
discricionariedade quando esta é usada para fins diversos da autorização.
Há, na verdade um desvio de poder uma vez que a autoridade se deixa levar por
fins diversos da discricionariedade. Seja por erro ou dolo, a autoridade
administrativa, acaba por ultrapassar os limites juridicamente impostos.
A autonomia do poder público que é
conferida dentro de um poder discricionário existe graças a uma abertura de uma
norma específica prévia. Tal autonomia é na verdade uma forma peculiar de
aplicação das normas jurídicas. Por a discricionariedade obedecer a uma margem
de vinculação, uma vez que a norma que confere o poder impõe uma finalidade
fora da qual não pode o agente desviar-se quanto ao exercício do poder que lhe
foi conferido
SÉRVULO CORREIA[3]
ressalva que a norma jurídica que concede a discricionariedade vem sempre
referida a um interesse público que deverá ser especificamente prosseguido pela
actuação para a qual habilita, estando por isso a actuação discricionária da
Administração amplamente limitada.
Assim,
os actos administrativos discricionários só estarão a cumprir a lei se
realmente se mantiverem dentro dos padrões da razoabilidade e da
proporcionalidade.
[1] INGRID PATRÍCIA FÉLIZ DA CRUZ, A Tridimensionalidade do Princípio da
Proporcionalidade como limite da discricionariedade Administrativa, Lisboa
2008
[2] OTTO BACHOF, Direito Administrativo I, Fundação Calousten Gulbenkiam, 2006
[3] SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual, Almedina, 1987
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