"Uma Margem Livre de Decisão"

Um espaço de liberdade da actuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, leva-nos à margem de livre decisão administrativa. Este mesmo espaço de liberdade é fundamentado politicamente, por duas vias:

1. “Limitação prática da função legislativa que se deve resumir à prática de actos gerais e abstractos”

2. “Princípio da separação de poderes enquanto critério de distribuição racional das funções do Estado pelos seus órgãos” – a Administração pela sua própria natureza está muito mais apta a resolver as situações concretas, sempre com especificidades muitas vezes imprevisíveis;

Pode-se ,assim, afirmar que a margem de livre decisão permite a obtenção de uma maior justiça e adequação na aplicação do direito que compensam a lesão na segurança jurídica e a existência de desigualdades que possam derivar desta liberdade administrativa.

Por força da mesma,  as actuações administrativas praticadas ao abrigo da margem de livre decisão apenas são susceptíveis de controlo jurisdicional relativamente ao respeito pelas vinculações normativas e pelos limites internos dessa margem de liberdade. Os tribunais não controlam o mérito das actuações administrativas , cingindo-se simplesmente à legalidade. O Prof. André Salgado de Matos e o Prof. Marcelo consideram que em nome da separação de poderes, não deve haver controlo jurisdicional da margem de livre decisão administrativa porque “subjacente à sua atribuição à administração está um juízo do legislador, segundo o qual o interesse público será melhor prosseguido se a última palavra decisória no caso concreto pertencer à administração (e não aos tribunais)”.Controlo este, que feito pelos tribunais levaria a que estes estivessem a exercer a função administrativa , levando-nos a uma situação de dupla administração.

Já o Professor Vasco Pereira da Silva defende da impossibilidade prática de em cada decisão existir apenas liberdade ou apenas vinculação. Na prática, a discricionariedade (lato sensu) e a vinculação estão presentes nos três momentos possíveis da actuação jurídica: interpretação ; aplicação das normas aos factos e decisão. Parece claro e evidente que ,no fundo, este esforço de transposição de uma realidade normativa para o mundo dos factos exige sempre uma actividade ligada a uma dimensão criadora.

Além disso, dado que a vinculação da Administração é perante o bloco de legalidade, dificilmente se concebe que haja espaço para a Administração agir sem que a sua actuação afecte qualquer norma jurídica e sem que possa, nessa medida, ser contestada pelo particular e julgada pelos tribunais. Em boa verdade, os valores e princípios são imperativos de optimização na medida em que indicam um determinado caminho para chegar a um determinado destino e entram muitas vezes em conflito. Assim a decisão de optar por concretizar mais um valor/princípio em detrimento de outro é uma decisão que cabe à Administração e não parece susceptível de apreciação jurisdicional. No caso de duas possibilidades de decisão, a Administração irá decidir tendo em conta as especificidades concretas. Pode então dizer-se que aqui há apenas discricionariedade ou que ainda assim a Administração está vinculada aos valores do ordenamento jurídico?

Será que este bloco de mármore levará a uma maior protecção dos particulares, ou será que o mesmo será um entrave e uma menor defesa dos mesmos? Fica a questão para reflectir.