Fuga para o Direito Privado?

No seguimento do debate realizado na aula prática e dada a importância da matéria, considerámos importante vir expor de forma sintetizada a posição defendida pelo nosso grupo sobre a questão da utilização do direito privado mediante a classificação do legislador de uma entidade como privada e do direito público, perante a classificação do mesmo como entidade pública; ainda que, evidentemente tenhamos de chegar a um meio termo sobre esta discussão. Deste modo, há que antes de mais, deixar claro o seguinte: as relações entre direito público e privado existem e não podem ser negligenciadas, como já vimos, ao longo do primeiro semestre, aquando da abordagem da matéria da “fuga para o direito privado”. Tal resulta de dois factos essências:

Em primeiro lugar do facto de o direito privado constituir um limite à actividade administrativa e, em segundo, do facto de tais relações derivarem da utilização directa de meios e instrumentos de direito privado por parte da administração, inclusivé para satisfação directa das necessidades colectivas.

Se se pretender fazer uma pequena evolução histórica, poderemos relembrar que anteriormente, este âmbito de relações entre direito privado e direito administrativo era mais restrito: apenas direitos reais, sucessão por testamento, certas obrigações derivadas de lei e a questão dos contratos. No entanto, há determinadas áreas e assuntos que não permitem a fuga à utilização do direito privado, para além de que, certos direitos dos particulares também valem contra a administração pública, em situações autorizadas pela ordem jurídica, como por ex. o direito previsto no art. 80º do CC, previsto igualmente na CRP.

Há que relembrar, que o direito privado, é um direito com séculos de existência que, sendo mais antigo, é simultaneamente mais aperfeiçoado, já teve tempo de se adaptar, de evoluir, de “aprender com os erros”, ao passo que o Direito Administrativo é, conforme já vimos por diversas vezes e no âmbito de inúmeras matérias, um direito mais recente, com um início atribulado, sendo por essa razão, um direito incompleto, em busca de uma certa afirmação e que, por isso mesmo, não pode deixar de recorrer ao seu “ancestral”, na busca da resolução de certos problemas.

Por outro lado, o direito privado poderá potenciar uma actuação mais célere, flexível e eficaz, bem como a subtracção a determinados controlos burocráticos, financeiros e contabilísticos. Não poderemos aceitar as opiniões que dizem que esta “fuga para o direito privado” pretende ajudar a administração a evitar imiscuir-se das suas obrigações, enveredando por uma saída mais facilitadora, dado que, reiteramos, este uso do direito privado deverá ser feito dentro de limites e apenas na medida do estritamente necessário e do admissível.

Além disto, não poderemos esquecer que é possível aos Tribunais Administrativos serem chamados a conhecer matéria de direito privados, nos domínios da responsabilidade e dos contratos administrativos, provando tal, o necessário socorrer do direito privado em favor do direito público.

Mais, há desde logo princípios, orientadores do Direito, coincidentes entre privado e Administrativo e mesmo este último aproxima-se muitas vezes noutras matérias do primeiro.

Já Gianini referia que um ente público tem qualidade de pessoa jurídica, sendo pessoa colectiva de direito comum e tendo portanto plena capacidade de direito privado logo, não pode negar a sua origem; o que faz todo o sentido.

Finalmente, de acordo com o disposto no art. 9º/3 do CC, apesar de ser permitida uma interpretação da Lei, tendo em conta o elemento histórico, sistemático e teleológico, é de se assumir que o legislador disse exactamente aquilo que pretendia, logo ao classificar de um modo uma determinada entidade, não o fez levianamente, pretendendo que lhe fosse aplicado uma determinada matéria.